裁判字號：臺灣高等法院107年建上字第29號民事判決
裁判日期：民國108年12月03日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決107年度建上字第29號上訴人即附帶被上訴人 劉澡 銘訴訟代理人 毛仁全 律師被上訴人即附帶上訴人 陳煌銘 訴訟代理人 蔡育盛 律師複代理人 張韶庭 律師上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國107年5月25日臺灣臺北地方法院104年度建字第177號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於108年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按判決對當事人在法律上是否不利，原則上以判決主文為準。而判決既判力之範圍，須於就訴訟標的為判斷之判決理由認定，其非訴訟標的之判斷，而僅為攻擊防禦方法之意見者，均不認為其有既判力，從而，法院於判決理由中之就訴訟標的以外事項所為之判斷，縱對當事人不利，亦不得對之提起上訴。惟「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。」民事訴訟法第400條第2項定有明文。是「民事訴訟法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，既明定有既判力，其因該部分判決所生法律上之效力，而受不利益之當事人，就該部分判決，自有上訴利益，不受原判決主文形式上為准駁宣示之拘束。」（最高法院80年台上字第2917號判例要旨參照）。則抵銷抗辯雖非訴訟標的，僅為當事人提出之攻擊防禦方法，但依民事訴訟法第400條第2項規定，此為判決理由得生既判力之例外，是以受不利判斷之當事人，不能拘泥於判決主文之形式記載，應得對之提起上訴。查，上訴人即附帶被上訴人 劉澡銘 （下稱劉澡銘）請求被上訴人即附帶上訴人陳煌銘（下稱陳煌銘）給付工程款，經原審認定一部有理由一部無理由，有理由部分因陳煌銘之抵銷而駁回上訴人之訴，形式上陳煌銘未受不利判決，但陳煌銘抵銷未准許及主動債權減少而受不利益，應認陳煌銘有附帶上訴之利益，合先敘明。
二、第按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查陳煌銘於原審依民法第179條、第227條第2項、第494條第1項規定，以其對劉澡銘如附表二所示編號1至6原項目及原金額，與劉澡銘請求如附表一所示金額為抵銷；嗣於本院就部分項目更正、擴張如附表二編號1、3、4所示，並追加依民法第226條、第259條如附表二編號7之債務不履行損害賠償債權新臺幣（下同）4,206萬元為抵銷，雖屬新攻擊防禦方法，惟與訴之追加、變更無涉，審酌陳煌銘於原審已提出抵銷如附表二編號1至6，於本院為更正、擴張及追加如附表二編號1、3、4、7，事實理由及論述說理相近，無顯不公平，於不影響訴訟延滯與終結下，依上開說明，應予准許。至有無理由及既判力，胥視劉澡銘請求範圍而定，先予說明。
貳、實體方面：
一、劉澡銘起訴主張：㈠陳煌銘在坐落新北市○○區○○○段○○○○段000地號土
地（下稱163號土地）上興建2層樓房屋，委託伊在該土地先施作H型鋼樁混凝土擋土牆工程（下稱系爭擋土牆工程）。兩造於民國101年12月20日訂立合約書（下稱系爭擋土牆契約），約定工程款186萬元，預定施作河岸擋土牆工程H型鋼樁5支及預留1樓地基工程H型鋼樁12支；嗣陳煌銘為加強河岸擋土牆安全性，口頭指示伊增設2支H型鋼樁（實際增作3支，僅請求2支），追加工程款15萬元。伊已於102年5月完工，扣除兩造協議不施工之預留1樓地基部分3支H型鋼樁工程款19萬6,355元，陳煌銘應給付181萬3,645元，惟僅給付其中120萬元，伊僅請求陳煌銘給付其中如附表一項次60萬3,745元。
㈡陳煌銘與訴外人大坵島國際開發有限公司（下稱大坵島公司
）前為共同開發同上小段163-18地號土地（下稱163-18號土地），將該土地上農舍之增建工程委託伊進行規劃設計（下稱系爭農舍設計），三方於102年7月18日簽訂委託協議書（下稱委託協議書），約定設計服務費按擴建農舍面積218坪計算為85萬7,000元。嗣陳煌銘與大坵島公司擬擴大興建面積，由原規劃三層樓之新增農舍變更設計為四層樓，並於原有農舍加蓋一層樓，致整體規劃面積變更為417坪，追加規劃坪數199坪，服務費增加78萬2,000元。伊已完成規劃設計並交付設計圖說，詎陳煌銘僅給付50萬元，尚餘如附表一項次113萬9,000元未給付。
㈢兩造於102年10月5日就平溪區十分里農舍新建工程（下稱系
爭農舍工程）簽訂契約書（下稱系爭農舍契約），約定工程總價4,206萬元。陳煌銘於施工期間口頭指示追加如附表一項次1至4所示工程，伊均已完成。惟陳煌銘迄未給付該追加工程如附表一項次合計45萬0,488元之工程款，並就附表一項次及工程款加計6%管理費如附表一項次6萬3,254元。
㈣爰依民法第490條第1項、第505條第1項規定及系爭擋土牆契
約、委託協議書、系爭農舍契約之約定，求為命陳煌銘給付如附表一劉澡銘請求之金額欄所示金額225萬6,487元本息。
二、陳煌銘則以：㈠劉澡銘就系爭擋土牆工程依約應打設之預留1樓地基工程H型
鋼樁12支，因受公路局台二丙線高架橋工程（下稱台二丙線工程）影響，有3支未能施作，然台二丙線工程於103年11月完工驗收後，劉澡銘仍未進場施作，伊未同意縮減該部分工程；且劉澡銘未檢附伊驗收合格同意交付之證明文件，亦未將瑕疵修補完成，自不得請求其餘工程款；況劉澡銘施作之9支鋼樁有5支未坐落伊土地上，此部分應減價為26萬8,936元。又伊未追加河岸擋土牆工程之H型鋼樁，劉澡銘請求追加工程款，亦無理由。
㈡兩造議定系爭農舍設計之建物坪數自始為417坪，委託協議
書第4條後段雖載明詳如附件一報價單，惟劉澡銘並未交付該報價單，伊因已議定總價及信任劉澡銘而未要求補提；至劉澡銘所提附件一，並未蓋騎縫章，不能證明為契約之附件。另伊已於簽約時給付設計費50萬元，雙方並口頭約定待建照取得後，再支付其餘尾款，惟建照至今尚未取得，劉澡銘請求給付剩餘設計費35萬7,000元之條件尚未成就；另上訴人未證明已完成及交付約定之各項圖說，且工程尚未竣工，委託協議書第5條第2、3項約定之付款條件均未成就。
㈢伊既委由劉澡銘繪製設計圖說及承攬農舍之興建，倘有另行
增加施作之必要，如非劉澡銘未按圖施作，即係其所提之設計圖說有瑕疵，劉澡銘應負補正及賠償之義務，其請求附表一項次⒈之工程款，顯無理由。另就附表一項次⒉及⒊之工程款，已在伊曾委由劉澡銘就系爭農舍四周約70坪土地之地面鋪設混凝土之工程款131萬5,000元內，伊於102年12月17日支付完畢。至附表一項次⒋部分，該2支較細H型鋼本為系爭擋土牆工程範圍之一部，伊僅要求劉澡銘打設及灌漿時應符合契約規格，從未指示或同意追加本項工程，且未經驗收，自不得請求伊給付。又系爭擋土牆契約未約定管理費，且由系爭農舍契約第5條約定，可知縱有追加工程，上訴人亦不得請求管理費。
㈣又劉澡銘施作工程有瑕疵，且有未施作或減少施作部分工程
，伊得依民法第179條、第226條、第227條第2項、第259條及第494條第1項，為附表二所示之抵銷抗辯，並依序抵銷等語置辯。
三、原審認定劉澡銘請求陳煌銘給付221萬5,569元部分為有理由，惟經陳煌銘抵銷後已無餘額而駁回劉澡銘之訴及假執行之聲請，劉澡銘不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，陳煌銘應給付劉澡銘225萬6,487元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。陳煌銘答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。陳煌銘為附帶上訴，聲明：㈠原判決不利陳煌銘部分廢棄。㈡上開廢棄部分，劉澡銘在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。劉澡銘答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷一第98至99頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠陳煌銘在163號土地上興建2層樓房屋，委託上訴人施作系爭
擋土牆工程，兩造於101年12月20日訂立系爭擋土牆契約，約定工程款186萬元，有系爭擋土牆契約可稽（原審卷一第8至11頁）。
㈡系爭擋土牆工程預定打設H型鋼樁110米，分別為預留一樓基
地部分60米（打設12支，每支5米）及河岸擋土牆部分50米（打設5支，每支10米）（原審卷一第315頁）。
㈢陳煌銘與大坵島公司為共同開發163-18號土地，將該土地上
農舍之擴建工程委託劉澡銘進行規劃設計，三方於102年7月18日簽訂委託協議書，約定報酬85萬7,000元，由陳煌銘按期給付，有委託協議書可稽（原審卷一第13至15頁）。㈣系爭擋土牆工程河岸擋土牆部分，劉澡銘實際打設8支H型鋼樁，每支10米（原審卷一第308頁及反面）。
㈤陳煌銘就系爭擋土牆工程已給付120萬元之工程款。
㈥陳煌銘依委託協議書已給付50萬元設計費。
五、劉澡銘主張其已完成承攬之工作，陳煌銘應依約給付工程款；陳煌銘則否認，並為抵銷抗辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院107年8月3日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷一第99至100頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠附表一項次工程款60萬3,745元部分：
⒈依系爭擋土牆契約之工程施工程序第6點約定：「打設預埋地基型鋼柱基計12支並以灌漿工法將打入之型鋼予以固結。
」（原審卷一第10頁），另依系爭擋土牆契約之估價單所列「H型鋼樁」為110M（原審卷一第11頁），此與不爭執事項㈡相符，足見系爭擋土牆契約原約定劉澡銘應施作河岸擋土牆H型鋼樁5支，每支10公尺；預留1樓地基H型鋼12支，每支5公尺。
⒉河岸擋土牆H型鋼樁增作2支H型鋼部分：查劉澡銘實際施作
河岸擋土牆H型鋼樁計8支（如㈣），較原預定之H型鋼樁數量5支，增作3支。劉澡銘僅請求2支H型鋼樁費用，並無不可。參台北市土木技師公會鑑定報告（下稱技師報告，外放）第5頁本會鑑定結論：「經現場會勘，河岸邊增加施作2支H型鋼樁，每支長度為10公尺，總長度為20公尺，依附件（六）陳煌銘提供之資料中合約書之附件三擋土暨及預設一樓設施工程估價單中合約單價，H型鋼樁每公尺單價為5,500元，另，H型鋼樁之打設，每公尺為2,000元，因此，增加金額為（5,500+2,000）x20，共150,000元。」等語，劉澡銘請求陳煌銘給付15萬元，自屬可取。
⒊預留1樓地基減作3支H型鋼部分：
⑴依技師報告第4頁本會鑑定結論：「經現場會勘及附件（六
）陳煌銘提供之資料中合約書之附件二工程施工程序第6項、劉澡銘補提之平面佈置圖（附件（五）劉澡銘提供之資料）所述預留基地部分原本預定施作12支長度5公尺之H300型鋼樁，惟因鑒於申請農舍費時經雙造商討於土地公廟旁之地樑協議不施工，扣除該地樑處原設計應施作3支後，實際劉澡銘所施作H型鋼樁之數量為9支…。」等語，劉澡銘施作預留1樓地基之H型鋼數量為9支較預估數量12支，減作3支。參技師報告第5頁：「綜合上述預留基地部分各項未施作工作項目應減價之金額為31,905元＋23,650元＋20,800元＋7,500元＋112,500元＝196,355元」，應予扣減19萬6,355元。
⑵至陳煌銘抗辯未曾就前述減作3支H型鋼部分達成協議，亦未
同意減縮工程範圍，台二丙線高架橋工程已完工，劉澡銘應進場繼續施作 云云 。惟，陳煌銘既曾自認兩造曾合意就H型鋼12支中追減3支等語（原審卷一第236頁反面），自堪認兩造業已達成追減3支H型鋼，劉澡銘無庸再進場施作該部分工程之合意。另陳煌銘復抗辯因合意追減3支H型鋼，劉澡銘允諾其支付120萬元，亦即未施作3支H型鋼應追減66萬元云云（原審卷一第236頁反面），為劉澡銘否認，陳煌銘復未舉證以實其說，自難採信。
⒋劉澡銘應得請求陳煌銘給付擋土牆工程款60萬3,745元：
⑴按「承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成給付報酬之契約。」及「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第490條第1項及第505條第1項定有明文。另參系爭擋土牆契約第4條約定：「甲方（即陳煌銘）同意於簽約後預付乙方（即劉澡銘）新台幣陸拾萬元整，擋土鋼板樁完成時付第二次工程款計陸拾萬元。擋土牆澆置完成時付第三次工程款計伍拾萬元，尚餘之工程款拾陸（萬）伍仟元於完工時付清。」（原審卷一第8頁），是劉澡銘完成擋土牆工程，自得請求陳煌銘付清剩餘之款項。
⑵依系爭擋土牆契約第1條約定：「甲方同意乙方所提報之工
程估價單費用，計新台幣壹佰捌拾陸萬元整」（原審卷一第8頁），加計前述追加15萬元及追減19萬6,355元後，再扣除陳煌銘已付120萬元（如㈤），劉澡銘尚得請求61萬3,645元（計算式：186萬元+15萬元-196,355元-120萬元＝613,645元），劉澡銘僅請求其中60萬3,745元，應屬有理。
⒌至陳煌銘抗辯劉澡銘打設老舊鏽蝕之H型鋼，未具有工程慣
例上之一般品質；預留1樓地基工程部分，僅有4支在其土地內云云（原審卷一第114頁、卷三第76頁）。惟按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之即明。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號判決要旨參照）。本件劉澡銘施作之工程縱有陳煌銘所稱之前述瑕疵，陳煌銘得請求劉澡銘負擔相關瑕疵擔保責任，惟非得據以拒絕給付工程款。
⒍陳煌銘另辯稱：系爭擋土牆工程、委託協議書、追加工程等
均屬系爭農舍契約之附隨契約，而系爭農舍工程受限於農牧用地使用限制，增建部分無法取得合法使用執照，屬自始客觀不能，附隨契約亦應認屬契約目的不達，隨主契約無效而失其效力。縱非自始客觀不能，劉澡銘明知新建部分未經核發建築執照仍擅自建造，有故意或過失違反法定義務及契約義務，且該瑕疵無法補正，其得解除系爭農舍契約，則附隨契約亦同遭解除。且兩造於101年12月20日訂立系爭擋土牆契約時，僅有契約本文及工程施工程序、估價單。劉澡銘於原審所提附件一、附件2-1及附件3，並非真正，不能作為契約內容；另劉澡銘僅施作8支H型鋼，1樓基地僅施作3支鋼釘，有債務不履行情事云云。惟，系爭擋土牆契約與委託協議書、系爭農舍契約，雖與系爭農舍工程有關，然依時序而論，兩造係在不同時點就不同工項，分別合意訂定各自獨立契約，上開契約間並無契約聯立或其他依存或附隨關係，契約效力個別獨立，陳煌銘上開所辯要非可採。又系爭農舍之增建屬違建，現行法制下實無取得合法建築執照及使用執照之可能，陳煌銘於締約時即知違建事實及可能被拆，有證人 張吉欽 稱：「…我於102年11月做室內設計時，…我還有說農舍不能做這些，但告訴人一直跟我說不用管，等我要進場做內裝時會合法，…是告訴人（陳煌銘）跟我這樣講了好幾次…。」（參臺灣臺北地方法院檢察署[下稱北檢]104年度他字第4564號卷第146頁背面，104年8月6日詢問筆錄），與證人 吳錫義 稱：渠負責鋼構和基礎，當時設計師提供一張圖、二種施工作法，一為焊接，另一為沒有焊接，而採取沒有焊接的施工作法，是因為陳煌銘及劉澡銘於施工時均提及將來可能拆除所致，渠前去開挖當時，有表示開挖這麼大，是否有使用執照，因擔心拿不到錢，但陳煌銘表示他有辦法處理等語（上開他字卷第187頁正反面）可稽，復參酌陳煌銘與大坵島公司於102年8月30日簽訂之租賃契約書第14條風險負擔約定：「甲（陳煌銘）乙（大坵島公司）雙方均知上述甲方投資增建房屋屬農舍之二次施工，倘因政府涉入干預而衍生之損失。建築物部分由甲方自行吸收。內部裝設部分則由乙方自行吸收。甲乙雙方亦不得因此損失而向對方要求賠償。」（北檢104年度發查字第1899號卷第56頁），足見兩造於102年10月5日簽訂系爭農舍契約時（原審卷一第81頁），陳煌銘已知系爭農舍工程屬違建，有被拆之虞，遂約定上開暫不焊接之鎖拴螺絲工法，而系爭農舍契約第9條明訂：「倘施工期間受外力阻擾而有停工之需要時，乙方（劉澡銘）應配合甲方（陳煌銘）之要求暫停施工或就地結算，乙方不得異議。」（原審卷一第84頁），益證陳煌銘知悉系爭農舍工程之新（增）建部分，屬於違章建築，有遭拆除之風險，且臺灣高等法院檢察署105年度上聲議字第6062號處分書、及臺灣臺北地方法院105年度聲判字第200號裁定（本院卷一第379至399頁）亦為相同認定，並經本院職權調閱上開偵查卷宗查明無訛。是陳煌銘仍執意交由劉澡銘承攬施作，則其事後再以不能預見違建有被拆之結果，提出系爭農舍契約自始客觀不能而無效，劉澡銘依法或依約請求本件工程款無理由之抗辯，洵非可取。
⒎綜上，劉澡銘請求60萬3,745元，核屬有理。
㈡附表一項次部分：
⒈追加設計費78萬2,000元：劉澡銘主張委託協議書附件一設
計服務費用報價單已載明系爭農舍擴建部分之設計坪數為三層樓218坪，設計費用為85萬7,000元。嗣因陳煌銘與大坵島公司 杜禹翰 認原規劃坪數218坪不敷使用，將擴建農舍變更設計為四層樓，致擴建面積變更為417坪（包含四層之擴建農舍及原有農舍加蓋一層樓之坪數），故應予追加設計費等語（原審卷一第4頁反面）；陳煌銘則稱系爭農舍設計之坪數自始即為417坪，兩造於簽訂委託協議書時，劉澡銘並未交付前述附件一設計服務費用報價單云云。
⑴兩造與大坵島公司三方間102年7月18日簽訂委託協議書前言
記載：「…，雙方同意委託劉澡銘先生（以下簡稱丙方）負責設計上述土地增建三層樓部分之圖說並訂立如后各項協議俾利雙方共同遵守、互相約束。」，又第4條：「本委託工作項目所需費用857,000元（未稅）詳如后附件一報價單。
」，再者該協議書附件一之「設計服務費用報價單」記載「1、總面積235㎡/層*3層/3.23坪/㎡＝218坪。2.工程造價150,000元/坪（暫估）*218坪＝32,700,000元…折扣計算：1,009,250元*85%＝857,000元（未稅）。如需增設完備可供小孩喜戲之水池其費用則需請專業工程師另計。以上報價屬暫估，將依實際工程報價及面積調整」，有委託協議書及其附件影本存卷可稽（原審卷一第13至15頁）。
⑵陳煌銘固提出蓋有大坵島公司及杜禹翰騎縫印文，但缺少附
件一之委託協議書版本影本（原審卷一第121至123頁），爭執簽約當時並未見附件一，三方自始約定以85萬7,000元設計417坪之面積云云。惟，系爭委託協議書第4條已經載明費用85萬7,000元之計算詳如「附件一報價單」，該附件一如有缺漏，自應由陳煌銘舉證。而證人即大坵島公司法定代理人杜禹翰結證稱：伊打算承租陳煌銘之土地及其上新建好的建物作為餐廳及民宿，但參與簽署上開劉澡銘與陳煌銘提出之委託協議書時，伊認為自己僅是見證人的身分，該委託協議書是兩造的事情，與伊無關，故伊簽署與用印時都未注意該協議書的內容、及有無附件等情形，且簽署當時，也沒有明確說明自己需要承租的建物總面積為500坪這件事；直到簽署上開委託協議書後，有一次現場放樣時，兩造告知伊最大面積只能作到200多坪，伊才表示一定要加起來樓地板面積達到500坪，伊才有辦法營業，所以兩造才答應會再想辦法等語（原審卷一第181頁反面至第183頁反面），核與劉澡銘所主張初始兩造合意設計面積僅有218坪，嗣經杜禹翰反應才增加等節相符，堪以採信。陳煌銘未證實契約無附件一，杜禹翰證詞亦不足為陳煌銘有利認定。則劉澡銘依系爭委託協議書原定總價與設計面積之比例請求追加設計費78萬2,000元（計算式：857,000元/218坪＝3,931元/坪，3,931元/坪x199坪≒782,000元[百元以下不計]），應予准許。
⒉未付設計費35萬7,000元部分：依委託協議書約定之報酬為8
5萬7,000元，陳煌銘已給付50萬元（如㈢、㈥），尚未給付35萬7,000元（857,000元-50萬元＝357,000元）。雖陳煌銘辯以兩造口頭約定待建照取得後，再支付尾款。惟建照至今尚未取得，尾款給付之條件尚未成就。且依委託協議書第5條第2項約定之付款方式，須待劉澡銘完成所有設計圖說並經陳煌銘及杜禹翰認可後再支付45％之款項。劉澡銘並未交付設計圖予陳煌銘，不得請領尾款云云（原審卷一第116、271頁）。經查：
⑴按民法第505條第1項固規定報酬應於工作交付或完成時給付
，惟前開規定並非強制性，雙方當事人仍得自行約定報酬之給付時期。依委託協議書第5條第2項約定：「1.丙方（即劉澡銘）完成增設建築物基礎位置釘樁後經甲、乙方（即陳煌銘與大坵島公司）認可後由甲方（即陳煌銘）暫付百分之五十之簽約金。2.丙方完成鋼構結構平面圖、側視圖及鋼構安全設計圖說，經乙方及丙方認可後由甲方再付分之四十五給丙方。3.工程竣工後由甲方給付百分之五末期款」（原審卷一第14頁），是劉澡銘應於建築基礎釘樁、完成設計圖交付予陳煌銘或大坵島公司及系爭農舍工程竣工後，請求陳煌銘給付剩餘之設計費。又陳煌銘並未舉證兩造確有口頭合意劉澡銘應俟取得建照執照後始得請求未付設計費，是設計費之給付期間，仍應依前開約款為斷。
⑵另劉澡銘已將系爭農舍工程擴建之結構部分完成，有新北市
建築師公會鑑定報告（下稱建築師報告）記載之標的物現況：「農舍增建之4層鋼骨構造物，鑑定會勘時僅結構體完成，工程停工中」（原審卷三第86頁），可知系爭農舍工程之基礎釘樁工作業早已完成，方得進行建物之結構體工程。劉澡銘自得請求50%之簽約金。
⑶又系爭農舍工程既已完成結構體，且負責系爭農舍裝修工程
之證人張吉欽證稱：「（問：劉澡銘有無提供農舍增建結構設計圖給你？）有，是電子圖檔，還在。」（原審卷二第46頁反面），而陳煌銘委託新北市建築師公會鑑定，建築師報告附件亦包含有「附件六、建築設計圖--（節錄）」、「附件七、結構設計圖」（原審卷三第90頁），核與陳煌銘自承其曾委託劉澡銘製作平面圖、建築圖及結構圖，劉澡銘乃委託建築師繪製建築圖並編列預算概要，劉澡銘有交付上開圖說及工程預算書予陳煌銘等語相符（北檢上開他字卷第9頁），足見劉澡銘已完成系爭農舍之設計，並將設計完成之建築設計圖及結構設計圖交付陳煌銘，劉澡銘應得請求45%之設計費。
⑷又系爭農舍工程係屬違建，違建部分業已拆除（本院卷二第
75、106頁），而兩造約定於劉澡銘完成並交付系爭農舍設計後，仍須待系爭農舍工程竣工，方得請領剩餘之5%設計費，應係以竣工事實之發生為清償期。惟當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院28年渝上字第1740號判例要旨參照）。系爭農舍違建部分既已拆除，系爭農舍工程已無從竣工，應認清償期已屆至，劉澡銘得請求剩餘5%設計費。
⑸基上，劉澡銘請求陳煌銘給付未付設計費35萬7,000元，應屬有理。
⒊從而，劉澡銘請求附表一項次之設計費113萬9,000元（計算式：782,000+357,000=1,139,000），為有理由。
㈢附表一項次部分：
⒈項次⒈部分：劉澡銘主張本項工程不在系爭農舍設計及系
爭農舍工程之範圍，因大坵島公司及協力廠商負責人張吉欽，於施作擴建農舍部分之室內裝修工程時，發現陳煌銘原有農舍之剪力牆有補強之必要，乃要求陳煌銘委託劉澡銘之協力廠商吳錫義就近協助施工等語（原審卷一第147頁）；陳煌銘固不爭執劉澡銘有施作本項工程，惟抗辯劉澡銘應確保依原設計規劃所興建建物為安全無虞。倘於原設計之外，有另行增加施作之必要，如非劉澡銘未按圖施作，即係劉澡銘所提之設計圖說有瑕疵，劉澡銘應負補正及賠償之義務，豈能另行請求追加工程款（原審卷一第177頁、卷二第19頁反面）。經查：
⑴證人張吉欽證稱：「（問：農舍增建工程後來有無追加剪力
牆工程？）…在一開始的設計因為新建農舍要結合，劉澡銘原始的結構設計圖並沒有將剪力牆打除，是杜禹翰為了經營考量所以要將一樓的剪力牆打除，在內裝設計時就有將剪力牆打掉，是經過杜禹翰及陳煌銘的同意，但是我有表示剪力牆打除會影響到結構安全，所以要求做剪力牆的補強，我有跟陳煌銘、杜禹翰討論，陳煌銘同意要做剪力牆的補強，就剪力牆補強的施工討論時，兩造、杜禹翰還有吳錫義、我都在場，陳煌銘請劉澡銘施工且同意辦理追加款。」（原審卷二第47頁），足見劉澡銘就農舍新（增）建之原始設計，並不打除一樓舊有農舍之剪力牆，而陳煌銘同意由劉澡銘施作補強工程，並追加工程款，參技師報告第6頁鑑定該項追加工程費用為19,575元，劉澡銘如數請求，應屬有理。⑵陳煌銘抗辯：因劉澡銘未按圖施作系爭農舍工程，致增作本
項補強工程，屬工程之瑕疵修補云云（原審卷二第37至38頁），固提出大坵島公司所委託 黃昭琳 技師鑑定之結構安全鑑定報告書（下稱結構報告）為據。惟，結構報告之要旨：「…因施工時發生基礎錨栓位置放樣錯誤另以補植化學錨栓方式替代，以及樑柱接頭未依設計圖施作等情形。申請人為了解結構安全性，乃委任…辦理結構安全性鑑定事宜。」、結論記載：「鑑定標的物樑柱構架施工現況與原設計圖說不符，未能符合原設計安全需求。建議各樓層樑端施作托肩及剪力連接板銲道補強後，研判可保有原設計強度。」（原審卷二第39、43頁），是結構報告認因基礎錨栓位置放樣錯誤及樑柱接頭未依設計圖施作，與原有農舍剪力牆因打除後所衍生之補強工程，顯不相同，非屬瑕疵修補範圍。是陳煌銘據結構報告主張劉澡銘有應補強剪力牆之瑕疵云云，要屬無據。
⒉附表一項次⒉、⒊部分：劉澡銘稱陳煌銘於103年1月間，
為擴大利用系爭農舍之空地設置攤位出租，要求其在施作鋼筋混凝土農舍入口車道時一併施做主建物外部追加鋪設混凝土；又為利用農舍之空地設置攤位出租，要求其在舊有農舍與台106線間之空地鋪設鋼筋混凝土車道及原有農舍前、後、左側之混凝土，陳煌銘應給付前述二項追加工程款等語（原審卷一第226頁、卷二第8頁）；陳煌銘抗辯已於102年12月17日將此部分工程費用131萬5,000元連同追加新建戶外廁所部分之工程款一併支付完畢等語（原審卷一第177頁、卷二第19頁），並提出劉澡銘手寫說明計算金額及匯款申請書為證（原審卷一第124、125頁）。查，劉澡銘主張系爭農舍工程開挖時發現地基係由淤泥填高，土質鬆軟，乃經陳煌銘同意，在農舍內部地基澆置混凝土，以鞏固基礎強度，費用計50萬8,000元。另陳煌銘就系爭農舍工程旁「第二案擋土牆」，尚有80萬7,000元未付，故陳煌銘一併給付劉澡銘1,31萬5,000元，並非陳煌銘所主張係給付農舍四周約70坪土地鋪設混凝土之費用等語（原審卷二第54頁），且劉澡銘手寫說明計算金額中，有關131萬5,000元部分，僅記載：「807,000+508,000=1,315,000」（原審卷一第124頁），並未記載該131萬5,000元係何項費用，自難據以認定陳煌銘已給付前述二項追加工程款。又陳煌銘既不爭執有前述二項追加工程，且對技師報告第6、7頁鑑定該二項工程款14萬9,592元、15萬0,931元為合理費用（原審卷四第8頁反面），亦未能證明已將追加工程款給付予劉澡銘，則劉澡銘請求陳煌銘如數給付，應屬可取。
⒊附表一項次⒋部分：劉澡銘主張系爭擋土牆距離台106線
約6米，陳煌銘要求在該6m間距部分追加懸臂板工程，並要求劉澡銘協力廠商吳錫義將該臨時支撐做成永久性之混凝土支柱，屬追加工程等語（原審卷一第311頁、卷二第6頁）；陳煌銘則以其主觀認知該2支較細H型鋼（且為舊料），本為系爭擋土牆工程範圍之一部，其僅要求包商打設及灌漿時應與其他H型鋼相同，以符合契約規格，從未指示增加施作該項目，工程亦未經驗收云云（原審卷一第287頁）。經查：
⑴系爭擋土牆契約附件三擋土牆暨預設一樓設施工程估價單所
列之工項（原審卷一第11頁），並未見有類似土地公廟入口懸臂式混凝土版之工程，是本項懸臂式混凝土版，應非原契約應由劉澡銘施作之範圍。
⑵依陳煌銘所提懸臂式混凝土版下方H型鋼之照片（原審卷一
第156頁下方照片），可知設置該H型鋼之目的，應在於充作懸壁版之臨時支撐之用，待H型鋼上方之懸臂版混凝土硬固強度足以承受自身及其他載重時，即可拆除，應非系爭擋土牆工程所應打設之永久性H型鋼工程範圍。且實際施作本項工程之證人吳錫義證稱：「（問：就照片所示的地點，你是否有施作工程？）該處我是施作懸臂板，那並非我一開始要施作擋土牆的範圍，施作懸臂板是之後所追加的工程。就照片所拍攝的情形，是在施作懸臂板時所做的臨時性支撐」等語（原審卷一第193頁），並證稱：「（陳煌銘訴訟代理人問：關於懸臂板下方H型鋼的打設及混凝土的包覆，陳煌銘要求你施作時是如何表示的？）陳煌銘表示他的朋友告訴他要將H型鋼以混凝土包覆起來才會穩固，我當時有告知他懸臂板下方的H型鋼是臨時支撐用，將來會拆除，但陳煌銘要求包覆我們就包覆。」（原審卷一第307頁反面），足見陳煌銘指示施作之追加工程。
⑶雖技師報告第8頁鑑定本項追加工程費用為13萬0,390元，惟
就其中「H型鋼（H200*100）」材料費用8,856元部分，應係新料之價格。惟觀該等H型鋼之照片（原審卷一第156頁），應為舊料，陳煌銘指示將該舊料H型鋼就地予以包覆，自應採用舊料之價格，前開H型鋼8,856元應酌以折半計價，故本項劉澡銘得請求之追加工程款應為12萬5,962元（計算式：130,390元-8,856元/2=125,962元）⒋綜上，劉澡銘得請求附表一項次⒈至⒋之追加工程款為44
萬6,060元（計算式：19,575+149,592+150,931+125,962=446,060元）。
㈣附表一項次管理費部分：劉澡銘主張附表一項次「擋土
牆工程款」、項次「追加工程款」均應另加計6%之工程管理費；陳煌銘則稱系爭擋土牆契約未約定管理費，僅計入材料及施工費用。另系爭農舍契約第5條亦表明「不計…承攬利潤」，縱有追加工程，亦不得請求管理費云云。經查：
⒈系爭擋土牆契約之附件三擋土暨及預設一樓設施工程估價單
（原審卷一第11頁），未編列劉澡銘之管理費成本，系爭擋土牆契約全文（原審卷一第8至11頁），亦未約定劉澡銘就追加工程得請求管理費，是劉澡銘請求此部分管理費，為不足取。
⒉系爭農舍契約之詳細價目表則列有「雜項工程及工地管理費
」之項目（原審卷一第88頁）。參技師報告第11頁：「依本會鑑定手冊工程單價表，『稅捐及管理費』一式以10%計算，劉澡銘主張6%之管理費尚屬合理範圍…」亦認管理費之請求合理，管理費為26,764元（計算式：446,060X6%=26,764元，元以下四捨五入，下同）。
⒊陳煌銘復辯上開工程部分為修復工作物之瑕疵而施作，自不
得請求管理費，且附隨契約隨主契約一併無效或解除，亦無收取管理費之理云云。惟兩造之前開三個契約各自獨立、效力各別，且系爭農舍契約並非無效，自無其餘附隨無效可言，而系爭農舍為違章建築，陳煌銘已知如前述，自無建造執照及使用執照未能取得，系爭農舍契約無效或解除可言。
㈤附表二抵銷抗辯部分：
⒈按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償
人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。如未為指定，則債務均已屆清償期，以債務之擔保最少者，儘先抵充，擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充，如獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，此觀諸民法第321條、第322條第2款、第3款規定甚明。此抵充依同法第342條規定於抵銷準用之。查，劉澡銘請求如附表一所示金額為225萬6,487元，陳煌銘提出如附表二所示5,954萬0,620元債權為抵銷，參酌上開準用規定，已逾本件請求金額，殊無指定抵銷順序必要，於單一項目足額抵銷即行。陳煌銘所提附表二編號1、3、4、7各項更正、擴張、追加抵銷之新攻擊防禦方法，本院自無受其次序指定之拘束，合先說明。又兩造對於原判決准予抵銷部分即附表二編號⒊，俱不服，自以該部分先予審酌。
⒉附表二編號⒊部分：陳煌銘依建築師報告，認為劉澡銘施作
系爭農舍工程建築面積短少41.716坪（原稱41.715坪），以每坪15萬元計算，劉澡銘應退還還625萬7,400元，劉澡銘反駁建築師報告不可採云云。經查：
⑴依系爭農舍契約第3條約定：「興建面積：擬四層樓計417坪
（如後附圖說），倘有增加或減少，則以實際完成面積按比例計價。」、第5條約定：「合約總價：新台幣肆仟貳佰零陸萬元整（不計電梯、電氣、門窗、隔間、戶外廁所等工程及承攬利潤。）…。」（原審卷一第82頁），可知系爭農舍工程擴建面積預估為417坪，總價為4,206萬元，以實際完成面積按比例計價。另前開完成之擴建面積不包含戶外廁所之工程面積。又前開契約既約明擴建農舍面積與預定面積不一致時之計價方式，陳煌銘主張按每坪15萬元計算增減金額云云，自非可採。
⑵建築師報告記載：「至有關增建之4層鋼骨構造物面積依圖
說面積（詳附件六）查核室內樓地板面積1162.91㎡，露台面積77.07㎡，合計總面積1240.61㎡」（原審卷三第88-89頁），可知劉澡銘實際設計之農舍擴建面積（不含原農舍面積）之1至4樓面積為375.2845坪（1240.61㎡x0.3025坪/㎡＝375.2845坪）。惟建築師報告之「鑑定要旨」為：「1.鋼構1F至4F材料成本及面積（樓地板）？」（原審卷三第85頁），並審視陳煌銘所提之樓地板面積計算表及圖面（原審卷四第25至29頁），均未見有頂層「電梯」及「樓梯」之面積。是建築師報告之面積，尚應加計劉澡銘主張之頂層「電梯」及「樓梯」面積（原審卷四第80頁）。此部分面積之計算，依建築師報告所附之屋頂層平面圖所標示之尺寸（原審卷三第115頁），以柱心至柱心（如無柱心則以牆心至牆心）長度計算，頂層「電梯」面積為3.4146坪（3.40公尺x3.32公尺x0.3025坪/平方公尺＝3.4146坪）；頂層「樓梯」為4.9852坪（5.15公尺x3.20公尺x0.3025坪/平方公尺＝4.9852坪），合計8.3998坪（3.4146坪+4.9852坪＝8.3998坪）。
故系爭農舍實際擴建面積為383.6843坪（1至4樓375.2845坪+頂層電梯及樓梯8.3998坪＝383.6843坪）。
⑶至劉澡銘主張建築師報告所依據之「樓地板面積計算表及圖
面」（原審卷四第25至29頁被證31），圖面每張大略分為二部分，左邊為1-4層各層平面圖，右邊則表示鑑定計算面積之範圍及計算式。但比較左右兩邊圖面可知，右邊之圖面較小，故鑑定（1-4層）有少算面積云云。經查，前開被證31「樓地板面積計算表及圖面」之左側圖面為「設計圖」，右側為「面積計算圖」。右側「面積計算圖」較小，係因於面積計算時，原則上應採計「設計圖」柱心至柱心之尺寸，故「面積計算圖」較「設計圖」小，本屬正常，難謂建築師報告之計算有何錯誤。
⑷另劉澡銘主張系爭農舍全棟設計面積為467.59坪云云（原審
卷四第70、78至80頁）。經查，劉澡銘所提十分房舍面積計算式，其面積計算區分為「第一層樓」、「第二層樓」、「第三層樓」、「第四層樓」、「頂層」、「原設計戶外廁所」6部分（原審卷四第78至80頁），析述如下：
①「第一層樓」：查劉澡銘於面積計算對照圖（壹層）所標
示之螢光筆範圍（原審卷四第32頁），係屬原農舍範圍，不應計入劉澡銘設計之擴建面積中。惟將前開對照圖與十分房舍面積計算式之「第一層樓」面積計算比對，計算式中「2.5.6.D.C：7.45*4.95＝36.877㎡」，涵蓋有原農舍面積；計算式中「8.大廳：3.50*10.50＝35.17㎡」亦為原農舍面積。是劉澡銘計算之「第一層樓」面積含有原農舍面積。
②「第二層樓」：比對面積計算對照圖（貳層）與十分房舍
面積計算式之「第二層樓」（原審卷四第33、78頁），計算式中「1.5.6.D.C'：3.40*4.95＝16.83㎡」、「7.4-6-A-C'：10.05*10.55＝106.207㎡」，含有原農舍面積。
③「第三層樓」：比對面積計算對照圖（參層）與十分房舍
面積計算式之「第三層樓」（原審卷四第34、79頁），計算式中「4-6-A-C'：10.05*10.55＝106.207㎡」，為原農舍面積。
④「第四層樓」：比對面積計算對照圖（參層）與十分房舍
面積計算式之「第四層樓」（原審卷四第35、79頁），計算式中「4-6-A-C'：10.05*10.55＝106.207㎡」，為原農舍面積。以上劉澡銘計算之第1至4層面積均包含有原農舍面積，自非農舍擴建部分之面積。故第1至4層之面積，仍應以建築師報告之面積為準。
⑤「頂層」：劉澡銘主張之本項頂層面積，業已按圖計算加計入擴建面積計算中，如前述。
⑥戶外廁所及污水處理設施，不在系爭農舍契約範圍，業如
前述，且該部分之工程款已付清，為劉澡銘自陳在卷（本院卷二第106頁），自不再加計此部分面積。
⑦劉澡銘於本院另提出面積應以建築線外緣即外牆緣至外牆
緣為計算，而非牆心或柱心為準，因此短少約12坪。又建築師報告伊未參與，實不足採云云。惟本件係在舊有農舍旁及上方搭蓋並接合新舊合一建物，兩造契約並未約定如何計算面積，建築師以其專業憑斷，依設計圖以牆心或柱心計算建築面積，與建築技術規則建築設計施工篇第1條第3款規定以外牆中心線為基準相合，實難謂有何不妥，劉澡銘所辯並無可取。又系爭農舍增建部分因違建業已拆除，兩造並無爭議，劉澡銘雖聲請補充鑑定面積，認無必要。
⑸劉澡銘實際完成系爭農舍工程之擴建面積（不含戶外廁所）
為383.6843坪，低於預計之417坪，是系爭農舍工程款應依前開約定，按比例予以折減計算為3,869萬9,668元（計算式：4,206萬元x383.6843坪/417坪≒38,699,668元）。劉澡銘既謂陳煌銘已付鋼構工程款4,200萬元等語（原審卷三第224頁），陳煌銘並未提出爭執，堪認劉澡溢領系爭農舍工程款330萬0,332元（計算式：4,200萬元－38,699,668元＝3,300,332元）。陳煌銘執此與劉澡銘請求金額為抵銷，即屬有理。
⒊劉澡銘得請求如附表一所示221萬5,569元，經陳煌銘提出坪
數不足應退330萬0,332元抵銷後，已無餘額得以請求，揆前說明，陳煌銘其餘抵銷抗辯，即無一一論述必要。
六、綜上所述，劉澡銘依民法第490條1項、第505條第1項規定及系爭擋土牆契約、委託協議書、系爭農舍契約約定，請求陳煌銘給付如附表一本院判斷金額欄所示221萬5,569元本息，為有理由。逾此則非有理，應予駁回。上開有理由部分，業經陳煌銘如數抵銷殆盡已無餘額，是原審駁回劉澡銘本息請求，並無不合。劉澡銘上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，並無理由。另陳煌銘附帶上訴，指摘原判決及抵銷認定均不當，請求廢棄改判，亦非有理，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，並聲請調查證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件劉澡銘之上訴、陳煌銘之附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年12月3日
工程法庭
審判長法官傅中樂
法官管靜怡法官周祖民附表一劉澡銘請求部分┌──┬───────────┬──────┬──────┐│項次│劉澡銘主張之項目│劉澡銘請求之│本院判斷金額││││金額（元）│（元）│├──┼───────────┼──────┼──────┤││擋土牆工程款│603,745│603,745│├──┼───────────┼──────┼──────┤││系爭設計費│││├──┼───────────┼──────┼──────┤│1│未付設計費│357,000│357,000│├──┼───────────┼──────┼──────┤│2│追加設計費│782,000│782,000│├──┼───────────┼──────┼──────┤││小計（項次二）│1,139,000│1,139,000│├──┼───────────┼──────┼──────┤││追加工程款│││├──┼───────────┼──────┼──────┤│1│原有農舍剪力牆加強工程│19,575│19,575│├──┼───────────┼──────┼──────┤│2│主建物外部追加舖設混凝│149,592│149,592│││土（含半圓帷幕部分）│││├──┼───────────┼──────┼──────┤│3│農舍入口車道（含農舍前│150,931│150,931│││後及左側混凝土）│││├──┼───────────┼──────┼──────┤│4│土地公廟入口懸臂式混凝│130,390│125,962│││土及加設兩支鋼骨混凝土│││││柱（含化學錨拴等）│││├──┼───────────┼──────┼──────┤││小計（項次三）│450,488│446,060│├──┼───────────┼──────┼──────┤││管理費（即項次一及項次│63,254│26,764│││三之6%）│││├──┼───────────┼──────┼──────┤││合計│2,256,487│2,215,569│└──┴───────────┴──────┴──────┘附表二陳煌銘抵銷部分┌──┬───────────┬──────┬──────┐│編號│陳煌銘抵銷抗辯之項目│劉澡銘主張之│陳煌銘抗辯之││││金額（元）│金額（元）││││││├──┼───────────┼──────┼──────┤│1│更正項目為：│0│擴張為：│││農舍剪力牆補強瑕疵││3,234,000│││（原項目：農舍剪力牆補││（原金額58,│││強費用）││25）│├──┼───────────┼──────┼──────┤│2│建物外部追加鋪設混凝土│0│1,315,000│││，未施作應退還│││├──┼───────────┼──────┼──────┤│3│坪數不足應退還興建費用│0│擴張為：│││││6,257,400│││││（原金額6,25│││││,250）│├──┼───────────┼──────┼──────┤│4│更正項目為：│0│擴張為：│││室外公廁及化糞池││1,021,500│││（原項目：公厠工程減少││（原金額358,│││施作應退工程款）││85）│├──┼───────────┼──────┼──────┤│5│農舍一樓至四樓廁所未施│0│4,116,000│││作應退工程款│││├──┼───────────┼──────┼──────┤│6│農舍擋土牆未施作H型鋼│0│1,536,720│├──┼───────────┼──────┼──────┤│7│追加：│0│追加│││債務不履行損害賠償責任││42,060,000│├──┼───────────┼──────┼──────┤││合計│0│59,540,620│└──────────────┴──────┴──────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年12月3日
書記官劉文珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。