裁判字號：最高法院106年台上字第1882號刑事判決
裁判日期：民國106年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決106年度台上字第1882號上訴人 李明榮 選任辯護人 王舒慧 律師上訴人 張峯財 選任辯護人 傅爾洵 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106年2月24日第二審判決（105年度上訴字第146號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年度偵字第2984號，104年度偵字第132、248、249號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李明榮有其事實欄二之㈠即其附表二編號１至１０所載，販賣第二級毒品甲基安非他命予 楊峻偉 5次（即原判決附表〈下或稱附表〉二編號１至５）、 高進輝 2次（即附表二編號６、７）、 張永豐 2次（即附表二編號８、９），及 董美憶 1次（即附表二編號１０）之犯行；及其事實欄二之㈡即其附表三編號１、２所載，與上訴人張峯財共同販賣第二級毒品甲基安非他命予楊峻偉及高進輝各1次（即附表三編號１、２）之犯行；張峯財另有其事實欄二之㈢所載，販賣第二級毒品甲基安非他命予董美憶1次（即附表三編號３）之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論李明榮以販賣第二級毒品共10罪，及共同販賣第二級毒品共2罪；以及論張峯財以共同販賣第二級毒品共2罪，暨販賣第二級毒品1罪（上訴人等以上各罪，均累犯，並就李明榮所犯上開附表二編號１、４至７所示各罪，及張峯財所犯上開附表三編號２所示各罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑），分別量處如原判決附表二、三主文欄所示之有期徒刑，並諭知相關之沒收。復就李明榮、張峯財上開各罪所處有期徒刑，分別定其應執行之刑為有期徒刑9年8月（李明榮部分）及有期徒刑8年2月（張峯財部分），已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。對於上訴人等否認犯罪及所為之辯解，何以均不足以採信，亦在理由內逐一指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
李明榮上訴意旨略稱：㈠、原判決認定伊有其附表二編號２、３，及附表三編號１所示之犯行，係以楊峻偉於警詢及偵訊之證詞為其論據；附表二編號１０之犯行，則係以董美憶於警詢及偵訊之證詞為其論據，然而楊峻偉、董美憶於審理時所述與其等於警詢及偵查中所述，前後不一，不足採信，原判決遽採為不利於伊之認定，自屬違誤。㈡、原判決認定伊有其附表二編號８、９所示之犯行，僅以張永豐於警詢及偵查中單一指證為其論據，尚乏其他補強證據，且關於原判決附表二編號９部分，張永豐於原審復稱伊內心是有白吃（即不付價款）之意思，李明榮當時心照不宣云云，亦與其於警詢及偵查中所述不符，原判決採為不利於伊之認定，亦有未合。㈢、原判決認定伊有其附表三編號２所示之犯行，係以高進輝之指證，以及共同被告張峯財之證詞為其依據，然張峯財嗣已推翻前供，自不能作為高進輝證詞之補強證據，原判決遽予採信，自有違誤。㈣、伊於警詢及偵查中已供出其毒品來源為 郭大為 、董美憶及 吳奇樺 等三人，原審並未調查檢警人員是否因而查獲，遽認原判決附表二編號１至１０所示之販賣毒品犯行，均無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定之適用，自有調查未盡之違誤。又董美憶坦承於民國103年7月26日，以新臺幣（下同）出售1包甲基安非他命予伊，伊則於同年月28日販賣甲基安非他命1小包予楊峻偉（附表二編號５），並於同年月27日轉讓甲基安非他命1小包予張永豐（附表二編號８），故從時間次序上觀察，伊上述販賣及轉讓之毒品來源應係董美憶無誤。又吳奇樺固已於103年6月16日死亡，惟毒品危害防制條例第17條第1項規定之「查獲」，以查知關於本案毒品來源之事證為已足，不以檢察官對所供毒品來源之人起訴或法院判決確定為必要，縱使吳奇樺已死亡而無從追訴，仍應認有上開減輕或免除其刑規定之適用，原判決未適用上開規定減輕或免除其刑，同有未洽云云。
張峯財上訴意旨略以：㈠、伊就原判決附表三編號１、３所示之販賣第二級毒品犯行，已於原審準備程序自白，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，於法不合。㈡、原判決就伊所為如其附表三編號２所示販賣第二級毒品犯行，雖已依上開規定減輕其刑，惟量刑仍屬過重。㈢、原判決採用楊峻偉之指證，作為伊販賣毒品予楊峻偉之證據，然楊峻偉之證言不僅前後不一，且依其所述，關於原判決附表三編號１所示販賣毒品部分，其所撥打者係李明榮之電話，買賣價金及毒品種類亦係楊峻偉與李明榮談妥，伊僅係與李明榮共乘一車，並未參與販賣毒品犯行，原審未予詳查，遽論伊與李明榮為販賣毒品之共同正犯，尚有未合。㈣、關於原判決附表三編號３所示販賣毒品部分，原判決認定伊具有營利之意圖，惟並未調查伊究係賺取價差牟利，或係賺取毒品？且董美憶係以販賣毒品為常業者，其證詞不足採信，原判決以其證詞作為認定伊有此部分犯罪事實之根據，亦屬不當。㈤、關於原判決附表三編號２所示販賣毒品部分，依購毒者高進輝所述，其所撥打者係李明榮之電話，並非伊之電話，原審並未查明與高進輝電話聯絡者究係何人，遽認伊販賣毒品予高進輝，亦有違誤云云。
惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則及論理法則，不能任意指為違法而執為第三審之上訴理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決依憑上訴人等之自白與供述（李明榮就原判決附表一編號１、４至７部分及張峯財就原判決附表三編號２部分之犯行，於偵、審中均自白），證人楊峻偉、高進輝、張永豐及董美憶之證言，暨卷附通訊監察監聽譯文所載上訴人等與上述證人對話之內容等證據資料，綜合研斷，認定上訴人等確有本件販賣第二級毒品犯行，已敘明其所憑之證據及認定之理由。對於李明榮否認有如原判決附表二編號２、３、８至１０及原判決附表三編號１、２，以及張峯財否認有如原判決附表三編號１、３所示之販賣甲基安非他命犯行，及其二人所為之辯解，何以均不足採信；楊峻偉、張永豐、董美憶等人前後所述，雖略有不一，但何以不影響其等指陳向上訴人等購買甲基安非他命證言之可信度；暨楊峻偉、張永豐嗣後雖翻異前詞，為何仍不足資為有利於上訴人等之認定（見原判決理由貳、一之㈠、⒉，一之㈡），俱憑卷證資料逐一指駁甚詳。核其論述，並未悖於經驗法則及論理法則，乃事實審法院採證認事職權之適法行使，亦無僅以購買毒品者楊峻偉、高進輝、張永豐及董美憶等人之單一指證，作為認定上訴人等犯罪之唯一論據，而無補強證據之情形。李明榮上訴意旨㈠至㈢，及張峯財上訴意旨㈢至㈤所指，均非依據卷內資料具體指摘原判決如何違法，乃置原判決明確之論斷於不顧，猶執為原審所不採信之同一辯解，再事爭論，或於法律審重新為事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決已說明毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，故被告僅供承其有代購毒品之事實，自不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實。本件關於原判決附表三編號１、３所示販賣毒品部分，張峯財雖自承交易過程，然辯稱係屬代買性質，而所謂「代買」，顯與「販賣毒品」非屬相同犯罪構成要件事實，其行為之實質意義與法律上之評價迥然有別，依上揭說明，不得依上揭規定減輕其刑等旨綦詳（見原判決理由貳、二之㈣、⒈⒉⑵）。核其論斷，於法尚無不合，張峯財上訴意旨㈠所指，顯非依據卷內資料具體指摘原判決如何違法，徒憑己見，漫謂原判決未依上述規定減輕其刑為不當，自非合法第三審上訴理由。㈢、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。原判決已說明本件李明榮經第一審函詢臺灣臺東地方法院檢察署據覆略以：「並未因被告李明榮之供述而查獲其他共犯或正犯」等語，有該署函在卷可查，且李明榮歷次所陳之毒品來源前後不一，或稱為郭大為、或稱係董美憶，嗣又改稱係吳奇樺，前後不一，已難置信。況李明榮所稱吳奇樺其人，甚且於交易前已死亡，殊無提供毒品予李明榮之可能。另董美憶於103年7月26日販賣予李明榮之甲基安非他命，是否李明榮於原判決附表二編號５所示時地販賣予楊峻偉之毒品？李明榮自陳無法確定等語，且董美憶上開犯行，係檢警人員依循其他線索懷疑董美憶有毒品犯罪行為，並將之列為查緝監聽對象，並依法監聽，非因李明榮供述而查獲，揆諸上揭規定及說明，李明榮上揭犯行均無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用等旨綦詳（見原判決理由貳、二之㈤、⒈⒉⑴），核其所為之論斷，於法並無違誤。李明榮上訴意旨㈠漫謂其已供出毒品來源為郭大為、董美憶及吳奇樺，應符合上開減免其刑之規定云云，係就原判決已明白論斷說明之事項，再事爭執，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元罰金」。原審對張峯財所犯如原判決附表三編號２所示販賣第二級毒品罪（累犯），依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，以行為人之責任為基礎，就刑法第57條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀，量處有期徒刑3年8月，已詳細說明其理由。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限而違反比例、公平或罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法。張峯財上訴意旨㈡指摘原審就此部分犯行量刑過重云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非置原判決明確之論斷於不顧，猶執為原審所不採信之同一辯解，再事爭論，或係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，重為枝節性或單純事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件上訴人等之上訴均不合法律上之程式，均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年6月29日
最高法院刑事第七庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官陳宏卿法官劉興浪法官江振義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年7月21日