裁判字號：臺灣臺北地方法院107年聲字第753號刑事裁定
裁判日期：民國107年05月11日
裁判案由：聲明異議
臺灣臺北地方法院刑事裁定107年度聲字第753號聲明異議人即受刑人 陳正興 上列聲明異議人即受刑人因毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官執行之指揮命令（106年度執聲他字第1386號）聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣臺北地方法院檢察署中華民國一○六年七月十八日北檢 泰敏 一○六執聲他一三八六字第五五五○八號函之執行處分撤銷。
理由
一、聲明異議意旨如附件刑事聲明狀所載。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條規定揭櫫甚明。又該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年台聲字第19號判例意旨參照）。經查，本件聲明異議人即受刑人陳正興因毒品危害防制條例案件，經本院以105年度審訴字第652號判決判處有期徒刑11月、5月，案經上訴，經臺灣高等法院以105年度上訴字第2769號判決上訴駁回而確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前揭判決在卷可考（見本院卷第5至15頁背面、臺灣高等法院105年度上訴字第2769號卷第12至17頁、第58至62頁）。又臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於民國106年7月18日以北檢泰敏106執聲他1386字第55508號函文否准聲明異議人請求聲請定應執行刑，此有上開函文1份在卷可參（見本院卷第4頁），則該署檢察官之執行指揮係以106年度執聲他字第1386號執行指揮書為據，而上開執行指揮書既係依前揭臺灣高等法院105年度上訴字第2769號判決所核發，則本院自有審究前揭執行指揮當否之管轄權，合先敘明。
三、次按關於受刑人就所受不得易科罰金、得易科罰金之刑，已為同意或不同意合併執行之意思表示，能否變更一節，刑法第50條第2項固無明文。惟訴訟行為得否為前後相反之主張，原則上應取決於法律之規定，法律無明文時，再探究各該訴訟行為之本質，並權衡具體的妥當性及法律運作之安定性，未可一概而論。受刑人依刑法第50條第2項所為程序選擇權之行使，乃刑事訴訟程序之訴訟行為，法律既未明文規定受刑人一旦行使上開程序選擇權後，不得再為相反選擇。且揆諸刑法第50條第2項之立法目的，該選擇權之行使本即屬於受刑人之權利，若受刑人事後衡量自身之資力及其他個人情事，變更原執行意願而聲請定執行刑，實不宜加諸法律所無限制而一律予以禁止，亦即仍應就不同個案之刑罰執行程度，於不影響具體妥當性及刑罰執行之安定性等前提下，許其變更、撤回其意思（臺灣高等法院105年度抗字第1386號裁定意旨參照）。查本件聲明異議人因毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑11月、5月確定，且聲明異議人雖於106年1月4日在臺灣臺北地方法院檢察署依102年
1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表上註記表明就上開罪刑不聲請定應執行刑，嗣於同年
7月6日始具狀請求同署檢察官就前揭罪刑聲請定應執行刑，並經該署檢察官以前揭函文否准其請求等節，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺北地方法院檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表、刑事聲請合併定應執行刑狀、北檢泰敏106執聲他1386字第55508號函文在卷可參（見本院卷第5至15頁背面、106年度執聲字第49號第15頁、106年度執聲他字第1386號卷第1至3頁、第23頁）。然揆諸前開說明，法無明文禁止聲明異議人事後變更意願，且本件聲明異議人於行使拒絕定執行刑後6月餘，即改變意向聲請定應執行刑，對照其所受全部之執行刑，其執行完畢之日期為110年7月25日，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，足認聲明異議人並未於接近其應執行期滿時間聲請定刑而影響刑之執行，亦未就得易科罰金部分繳納罰金執行完畢後又再選擇定刑之雙重獲利情況等權利濫用及破壞法之安定性之情事。再者，縱檢察官嗣倘就前揭得易科罰金與不得易科罰金之罪向法院聲請定應執行刑，可能使聲明異議人受有較初始即同意合併定應執行刑多1次經法院定執行刑之利益，惟受理法院當可審酌整體量刑之社會必要性及各罪先前定應執行刑時已扣減之刑量，自為妥適之裁定，附此敘明。
四、綜上所述，臺灣臺北地方法院檢察署106年7月18日北檢泰敏106執聲他1386字第55508號函文之執行指揮既有上開所述不當之情形，自應由本院將予以撤銷，另由檢察官更為適法之處分。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條之規定，裁定如主文。
中華民國107年5月11日
刑事第九庭法官何孟璁上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官顏淑華中華民國107年5月11日