裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2586號刑事判決
裁判日期：民國106年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2586號上訴人即被告 葉儒 穎指定辯護人 蕭聖澄 律師（義辯律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第41號，中華民國106年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第6065號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表二所示之罪暨所定應執行刑部分均撤銷。
葉儒穎 犯如附表二所示之罪，處如附表二所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（即附表一編號1、2及附表三部分）。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，其不得易科罰金暨不得易服社會勞動部分（即附表一、二部分），應執行有期徒刑貳年拾月。未扣案之門號0000000000號暨搭配手機、門號0000000000號暨搭配手機均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、葉儒穎與黃 昱勝 （已經原審判決確定）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，而分別為下列行為：
（一） 張家豪 於民國104年12月2日上午6時33分許，以門號0000000000號行動電話與 黃昱勝 使用之門號0000000000號暨搭配手機（下稱0905門號）聯繫表示欲購買甲基安非他命，黃昱勝便指示葉儒穎負責交易， 葉儒穎復 以所使用之門號0000000000號暨搭配手機（下稱0966門號），於同日上午6時52分、7時11分、7時25分與張家豪聯絡，並持黃昱勝提供之甲基安非他命至張家豪位於桃園市○○區○○路○○○號租屋處交易，並收取新臺幣（下同）500元，嗣將價金悉數交予黃昱勝（附表一編號1）。
（二） 黃宸彥 於104年12月6日中午12時56分許，以門號0000000000行動電話先與葉儒穎所使用之0966門號聯絡表示欲購買甲基安非他命，葉儒穎復以0966門號與黃昱勝使用之0905門號聯繫，黃昱勝催促其儘速交易，葉儒穎遂持自黃昱勝取得之甲基安非他命於同日下午3、4時許，至位於桃園市○○區○○路之「福太婦幼醫院」附近某處販予黃宸彥甲基安非他命1包，並收取1,000元，嗣葉儒穎將價金悉數交予黃昱勝（附表一編號2）。
二、葉儒穎復基於販賣甲基安非他命之犯意，先由 高中一 於104年12月5日下午3時25分、31分、37分許，以門號0000000000號行動電話聯絡葉儒穎所使用之0966門號詢問是否仍有甲基安非他命，嗣於同日下午3、4時許至葉儒穎位於桃園市○○區○○路○段○○○○號8樓之4住處，葉儒穎即將黃昱勝免費提供之甲基安非他命販予高中一，並收取價金500元（附表二）。
三、葉儒穎明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品且為藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，非經主管機關允許，不得持有、轉讓，竟於10
4年12月7日下午3、4時許，高中一至葉儒穎位於桃園市○○區○○路○段○○○○號8樓之4住處時，葉儒穎基於轉讓禁藥之犯意，無償轉讓甲基安非他命予高中一施用（附表三）。
四、案經桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審判期日對該證據之證據能力或表示無意見或表示同意有證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開供述證據之證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之
5第1項、第2項規定，應均有證據能力。
二、次按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告葉儒穎對於上開事實欄一（即附表一編號1、2部分）、事實欄二（即附表二部分）、事實欄三（即附表三部分）之犯罪事實均坦承不諱（見偵字第6065號卷一【以下稱偵卷一】第115頁正反面、第118頁反面至120頁正面，偵字第6065號卷二【以下稱偵卷二】第146頁至147頁，原審卷第38頁正反面、第60頁反面，本院卷第132頁至134頁）。
1、事實欄一（一）之犯罪事實部分，另有共同被告黃昱勝於偵訊及原審陳述（見偵卷二第117頁至118頁，原審卷第38頁正面、第60頁反面）、證人張家豪於警詢證述可資佐證（見偵卷一第251頁正面），並有行動電話門號0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號雙向通聯紀錄各1份在卷可憑（見偵卷一第137頁正面至第151頁反面、第35頁正面至第94頁，偵卷二第18頁至第27頁反面）。
2、事實欄一（二）之犯罪事實部分，另有共同被告黃昱勝於偵訊及原審陳述（見偵卷二第119頁，原審卷第38頁正面、第60頁反面）、證人黃宸彥於警詢時證述可資佐證（見偵卷一第215頁正反面）。
3、事實欄二之犯罪事實部分，另有證人高中一於警詢及偵訊時證述可資佐證（見偵卷一第206頁正面，偵卷二第94頁），並有行動電話門號0000000000號雙向同聯紀錄1份在卷可憑（見偵卷一第137頁正面至第151頁反面）。
4、事實欄三之犯罪事實部分，另有證人高中一於警詢及偵訊之證述可資佐證（見偵卷一第206頁正面，偵卷二第94頁）。
5、此外，復有桃園市政府警察局蘆竹分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：黃昱勝、葉儒穎、張家豪）（見偵卷一第31頁至第33頁、第136頁、第256頁）、桃園市政府警察局蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（受檢測者：高中一、黃宸彥、張家豪）（見偵卷一第211頁至第21
2頁、第226頁正反面、第259頁至第260頁）、門號0000000000之申登人資料（見偵卷二第18頁）、桃園市政府警察局蘆竹分局105年1月23日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據暨現場照片（受執行人：黃昱勝）（見偵卷一第22頁至第28頁）、桃園市政府警察局蘆竹分局10
4年12月7日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：葉儒穎）（受執行人：黃宸彥）（見偵字卷一第129頁至第131頁、第223頁至第225頁）在卷可參，足徵上情為真，是被告葉儒穎上開販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命之犯行已經可以認定。
（二）公訴意旨固認事實欄一（二）所示犯罪事實之交易日期為
104年12月5日（見起訴書附表一編號1），然被告葉儒穎於警詢中陳稱：當天黃宸彥直接以門號0000000000號打給我，跟我說他要買1000元的安非他命，因為我以前曾經幫黃昱勝送過毒品給黃宸彥，所以黃宸彥有我的電話等語，後來我跟黃昱勝聯絡，他叫我趕快送去給黃宸彥等語（見偵卷一第119頁），而被告黃昱勝於原審亦陳稱該次交易黃宸彥係先聯繫被告葉儒穎等語（見原審卷第60頁背面），復觀諸0966門號之通聯紀錄，104年12月5日並無與黃宸彥所持門號0000000000聯繫之情，反觀同年月6日12時56分許上開0966門號確實接獲門號0000000000號之來電，隨後即與黃昱勝使用之0905門號有密集通話（見偵卷一第139頁正反面），被告葉儒穎前開所述情節與上開通聯紀錄相符，而被告黃昱勝、證人黃宸彥雖曾稱交易日期為
104年12月5日，然與客觀事證齟齬，應屬記憶錯誤所致，是公訴意旨對此次交易日期容有誤會，應予更正。
（三）公訴意旨固認事實欄三犯罪時間為104年12月7日下午3時至5時（見起訴書附表四），惟證人高中一於警詢證稱：我是於104年12月7日下午3時左右在葉儒穎住處與他一起吸食安非他命等語，而於偵查中證稱：當天我是下午
4時下班後直接去找葉儒穎等語（見偵卷一第206頁，偵卷二第94頁），且被告葉儒穎亦稱：高中一是在下午3時跟我一起施用甲基安非他命等語（見偵卷一第115頁），是該次犯罪時間應更正如事實欄三所示。
（四）販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，縱令因故無法出售，或最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。被告葉儒穎苟非有利可圖，豈會甘冒刑之風險為販賣毒品犯行？況事實欄一部分，共同被告黃昱勝明確表示：我一包甲基安非他命賺150元至200元等語（見偵卷二第120頁），至事實欄一部份，被告葉儒穎販賣甲基安非他命報酬則被告黃昱勝會免費提供甲基安非他命予之施用（見原審卷第38頁背面）。又事實欄二部分係被告葉儒穎將共同被告黃昱勝免費提供之甲基安非他命轉售予高中一（見原審卷第61頁），是被告葉儒穎就事實欄一、二所示販賣甲基安非他命主觀上營利意圖，至為顯明，亦堪認定。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，亦為藥事法所稱之「禁藥」，即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第
2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第
1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又按藥事法第83條第1項於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，復於104年12月2日修正公布，同年12月4日施行，相較於毒品危害防制條例第8條第2項規定，新修正之藥事法為後法；再按藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依法規競合「後法優於前法」、「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，最高法院98年度台上字第6962號判決意旨可資參照。
（二）核被告葉儒穎就事實欄一（一）、（二）及事實欄二部分所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）另被告葉儒穎就事實欄三部分所為，因查無事證證明其轉讓予高中一之甲基安非他命達淨重10公克以上，是核被告葉儒穎此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告葉儒穎持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。
（四）事實欄一（一）、（二）之販賣第二級毒品犯行，被告葉儒穎與共同被告黃昱勝2人間，就該部分犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（五）被告葉儒穎前因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以10
1年簡字第3296號判決判處有期徒刑3月、3月、3月，應執行刑有期徒刑6月，並於102年2月25日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，其前受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項加重其刑，事實欄一（一）、（二）及事實欄二部分，僅就本刑中有期徒刑部分加重其刑，無期徒刑部分不得加重其刑。
（六）被告葉儒穎針對事實欄一（一）、（二）及事實欄二部分犯行，迭於警詢、偵查、原審及本院審理中自白全數犯行不諱，業經本院認明如前，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就所犯各罪減輕其刑。
（七）又犯毒品危害防制條例第17條第1項規定所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。經查：
1、關於事實欄一（一）、（二）部分：被告葉儒穎於104年12月8日、12月30日接受警詢時即供出交易甲基安非他命來源為共同被告黃昱勝，此觀前揭警詢筆錄自明（見偵卷一第114至116頁、第117至第125頁），檢警復因被告葉儒穎之供述因而查獲事實欄一之共同正犯被告黃昱勝乙情，有臺灣桃園地方法院檢察署106年4月26日 桃檢坤荒 105偵6065字第034271號函可證（見原審卷第45頁），依前揭實務見解，被告葉儒穎就事實欄一（一）、（二）部分自有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
2、關於事實欄二部分：被告葉儒穎於104年12月8日接受警詢時即供稱：高中一也有在販賣毒品，高中一是透過我向黃昱勝購買安非他命後，再轉賣給他人等語（見偵卷一第119頁反面），嗣於偵訊時再次供稱：104年12月5日交給高中一的安非他命，是黃昱勝給我施用剩下的，我再將這些剩下的安非他命交給高中一等語（見偵卷二第148頁），顯見被告葉儒穎於警詢、偵訊均已明確供出其與證人高中一交易甲基安非他命來源為共同被告黃昱勝，檢警亦因被告葉儒穎之供述因而查獲共同被告黃昱勝乙情，已詳述如前，依前揭實務見解，被告葉儒穎就事實欄二部分自有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
3、因被告葉儒穎上開3次販賣毒品並非遭共同被告黃昱勝所脅迫純屬自願為之，且其係圖免費取得甲基安非他命或利用殘餘甲基安非他賺取小利而為，因認尚不宜諭知免刑，應減輕其刑。是被告葉儒穎事實欄一（一）、（二）及事實欄二部分，均應依刑法第70條、第71條第1項之規定先加重後遞減之。
（八）按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判例可考，是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。被告固請求就本件販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行依刑法第59條規定酌減其刑等情（見本院卷第40頁），然販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告難諉不知，竟甘冒重典，販賣毒品牟利及轉讓禁藥供他人施用，且購毒者、受轉讓者均知悉可由被告處獲得毒品以供施用，並非偶然為之，被告所為實提高毒品在社會流通之危險性，對於施用者之健康及社會秩序之危害甚大，且被告亦非遭人脅迫而從事販賣毒品及轉讓禁藥，是依其犯罪情狀而言，實難認有何顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
三、駁回上訴部分（即事實欄一（一）、（二）【附表一編號1、2】及事實欄三【附表三】部分）：
（一）原審調查審理後，因認被告如事實欄一（一）、（二）所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行、事實欄三所示轉讓禁藥犯行均事證明確，而予論科，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款、修正後刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項等規定，審酌被告葉儒穎3次販賣甲基安非他命、1次轉讓禁藥之犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者、受讓毒品者沉迷於毒癮而無法自拔，被告所為不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。惟念被告尚能坦承犯行之犯後態度，且被告販賣、轉讓毒品數量、金額尚微等犯罪情節，兼衡被告教育程度、生活狀況、販賣毒品獲利等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2及附表三「原審主文」欄所示之刑。就沒收部分併說明略以：㈠事實欄一（一）、（二）被告葉儒穎與共同被告黃昱勝2人販賣毒品所用之門號09
05、0966門號，雖未扣案，但無證據證明已經滅失，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第4項之規定及共同正犯連帶原則，於各該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡未扣案之事實欄一（一）、（二）被告葉儒穎與共同被告黃昱勝2人共同販毒所得均由共同被告黃昱勝取得，被告葉儒穎未受分配，此有該2人陳述在卷（見原審卷第38頁反面至第39頁），被告葉儒穎就此部分犯行既無犯罪所得，爰不宣告沒收。經核原審認事用法均無違誤。
（二）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。次按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年（本院按修正前最長不得逾20年），資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法（最高法院100年度台抗字第440號裁定要旨參照）。經查，本件被告葉儒穎所犯如事實欄一（一）、（二）所示犯行均為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」；被告所犯如事實欄三所示犯行為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，原審就被告上開販賣第二級毒品犯行均依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑，且於量刑理由已詳為說明審酌前揭各項科刑情狀，就被告所犯販賣第二級毒品罪僅各判處有期徒刑2年，就轉讓禁藥罪各判有期徒刑4月，實屬從低度量刑，並未有量刑過重之情形。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當。被告及其辯護人主張原審就各罪宣告刑之量刑過重，並無理由。
（三）綜上所述，原判決就被告所犯如事實欄一（一）、（二）及事實欄三所示犯行，均已於判決理由詳予論述被告有罪科刑之證據及理由，經核認事用法均無違背經驗法則及論理法則，且就被告之各罪宣告刑之量刑，亦屬妥適。被告及其辯護人就此等部分上訴仍執前詞指摘原判決量刑不當，無非係就經原審詳為審酌之相同事證，再為爭執，難認有理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分（即事實欄二【附表二】部分）：
（一）原審詳細調查審理後，因認被告所犯如事實欄二所示之販賣第二級毒品犯行事證明確，據以論科，固非無據。惟查，被告葉儒穎於警詢、偵訊均已明確供出其與證人高中一交易甲基安非他命來源為共同被告黃昱勝，檢警亦因被告葉儒穎之供述因而查獲同案被告黃昱勝乙情，已詳述如前，然原審判決就此部分竟未依毒品危害防制條例第17條第
1項有關供出毒品來源減刑之規定，予以減輕其刑，顯有未合。被告及其辯護人就此部分上訴主張量刑過重，固無理由，然原判決此部分既有上開違誤，自屬無可維持，應由本院將此部分及定應執行刑部分均予撤銷改判，以資適法。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前開構成累犯之前案紀錄外，尚有竊盜、妨害自由及施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表可考，足認其素行非佳，被告明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，為圖蠅頭小利而販賣第二級毒品供他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，極可能導致其他犯罪行為發生，並間接危害社會治安，行為實有不該，惟念被告始終坦承犯行不諱，犯後態度良好，再考量被告此次販賣所得甚微，暨其生活狀況、智識程度等一切情狀，就被告此部分犯行量處如主文第2項所示之刑（詳見附表二「本院主文」欄所示）。並就本件被告所犯經本院撤銷改判之如附表二所示部分與上訴駁回之如附表一編號1、2所示部分，定其應執行刑如主文第4項所示。
（三）沒收：
1、被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月27日、105年5月27日修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行，且刑法第2條第2項亦已明定沒收適用裁判時之法律，是本案有關沒收部分，自應直接適用105年7月1日施行之相關規定。又施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文，復以毒品危害防制條例第19條之規定業於105年6月22日修正，並自105年7月1日施行，其立法理由略以：為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第
1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。職是，關於本案之沒收，於該當於毒品危害防制條例第19條條文之情形下，應優先適用毒品危害防制條例第19條之規定，其餘情形仍應適用刑法沒收之相關規定。又得依修正後毒品危害防制條例第19條之規定宣告沒收之物，依據上開條文規定之立法意旨，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸刑法沒收章之規定追徵其價額。
2、事實欄二被告葉儒穎販賣毒品所用之0966門號行動電話，雖未扣案，但無證據證明已經滅失，不問是否屬於犯罪行為人所有，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第4項之規定，於該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3、被告葉儒穎就事實欄二所示販賣第二級毒品獲得價金500元部分，屬犯罪所得，雖未扣案，仍應於該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項（修正後），刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、刑法第38條第4項（修正後）、第38條之1第1項、第3項（修正後），判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國106年12月28日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官江翠萍法官劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國106年12月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：被告葉儒穎與黃昱勝共同販賣甲基安非他命部分：
┌──┬──────────────────┬─────────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實（金額：新臺幣）│原審主文│本院主文││││││├──┼──────────────────┼─────────────┼─────────────┤│1（│張家豪於104年12月2日上午6時33分許│葉儒穎共同販賣第二級毒品，│上訴駁回。││起訴│，以門號0000000000號與黃昱勝使用之09│累犯，處有期徒刑貳年，未扣│││書附│05門號聯繫表示欲購買甲基安非他命，黃│案之門號000000000│││表一│昱勝便指示葉儒穎負責交易，葉儒穎復以│○號暨搭配手機、門號○九六│││編號│0966門號於同日上午6時52分、7時11分│0000000號暨搭配手機│││2）│、7時25分與張家豪聯絡，並持黃昱勝提│均沒收，於全部或一部不能沒││││供之甲基安非他命至張家豪位於桃園市蘆│收或不宜執行沒收時，追徵其││○○○區○○路○○○號租屋處交易，並收取50│價額。││││0元，嗣將價金悉數交予黃昱勝。│││├──┼──────────────────┼─────────────┼─────────────┤│2（│黃宸彥於104年12月6日中午12時56分許│葉儒穎共同販賣第二級毒品，│上訴駁回。││起訴│，以門號0000000000先與葉儒穎所使用之│累犯，處有期徒刑貳年，未扣│││書附│0966門號聯絡表示欲購買甲基安非他命，│案之門號000000000│││表一│葉儒穎復以0966門號與黃昱勝使用之0905│○號暨搭配手機、門號○九六│││編號│門號聯繫，黃昱勝催促其儘速交易，葉儒│0000000號暨搭配手機│││1）│穎遂持自黃昱勝取得之甲基安非他命於同│均沒收，於全部或一部不能沒││││日下午3、4時許，至位於桃園市桃園區│收或不宜執行沒收時，追徵其││││民族路之「福太婦幼醫院」附近某處販予│價額。││││黃宸彥甲基安非他命1包，並收取1,000│││││元，嗣葉儒穎將價金悉數交予黃昱勝。│││└──┴──────────────────┴─────────────┴─────────────┘附表二：被告葉儒穎販賣甲基安非他命部分：
┌──┬──────────────────┬─────────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實（金額：新臺幣）│原審主文│本院主文││││││├──┼──────────────────┼─────────────┼─────────────┤│1（│葉儒穎復基於販賣甲基安非他命之犯意，│葉儒穎販賣第二級毒品，累犯│原判決撤銷。││起訴│先由高中一於104年12月5日下午3時25│，處有期徒刑參年柒月，未扣│葉儒穎販賣第二級毒品，累犯││書附│分、31分、37分許，以門號0000000000號│案之門號000000000│，處有期徒刑貳年，未扣案之││表三│聯絡葉儒穎所使用之0966門號詢問是否仍│六號暨搭配手機沒收，於全部│門號0000000000號││）│有甲基安非他命，嗣於同日下午3、4時許│或一部不能沒收或不宜執行沒│暨搭配手機沒收，於全部或一│││至葉儒穎位於桃園市○○區○○路2段11│收時，追徵其價額，未扣案之│部不能沒收或不宜執行沒收時│││70號8樓之4住處，葉儒穎即將黃昱勝免費│販賣第二級毒品所得新臺幣伍│，追徵其價額。未扣案之販賣│││提供之甲基安非他命販予高中一，並收取│佰元沒收，於全部或一部不能│第二級毒品所得新臺幣伍佰元│││價金500元。│沒收或不宜執行沒收時，追徵│沒收，於全部或一部不能沒收││││其價額。│或不宜執行沒收時，追徵其價│││││額。│└──┴──────────────────┴─────────────┴─────────────┘附表三：被告葉儒穎轉讓甲基安非他命部分：
┌──┬──────────────────┬─────────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│原審主文│本院主文││││││├──┼──────────────────┼─────────────┼─────────────┤│1（│葉儒穎於104年12月7日下午3、4時許│葉儒穎轉讓禁藥，累犯，處有│上訴駁回。││起訴│，於其位於桃園市○○區○○路2段1170│期徒刑肆月。│││書附│號8樓之4住處，基於轉讓禁藥之犯意，││││表四│無償轉讓甲基安非他命予高中一施用。││││）││││└──┴──────────────────┴─────────────┴─────────────┘