裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第1295號刑事判決
裁判日期：民國106年04月07日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第1295號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳政霖指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第20285號、105年度偵字第21210號、105年度偵字第24055號、105年度毒偵字第6071號），本院判決如下：
主文吳政霖犯如附表一「宣告刑及沒收」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一「宣告刑及沒收」欄所示之主刑及沒收之諭知。不得易科罰金部分所宣告之有期徒刑，應執行有期徒刑陸年；得易科罰金部分所宣告之有期徒刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、吳政霖前於民國93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第889號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以93年度毒聲字第1111號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年2月25日執行完畢出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以94年度戒毒偵字第140號為不起訴處分確定。復於前揭強制戒治執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第12號判決判處有期徒刑7月確定。另因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第2619號判決判處有期徒刑4月確定，於103年12月24日易科罰金執行完畢。
二、詎吳政霖猶不知悔改，明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第1項之第一級毒品，甲基安非他命、大麻、4-甲氧基安非他命（下稱PMA）則為同條例第2條第2項之第二級毒品，依法均不得販賣、施用及持有，竟分別為下列行為：
㈠吳政霖基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於105年5月1日下午2時36分許，先由 劉明哲 以0000000000號行動電話與吳政霖持用之0000000000號行動電話連繫，達成交易甲基安非他命之合意後，吳政霖即於同日下午3時7分至下午4時1分許間，在新北市○○區○○路與明志路交接處附近之某民宅內，以新臺幣（下同）1萬2,000元之價格，將重量1兩（37.5公克）之甲基安非他命販賣交付予劉明哲，嗣後劉明哲僅匯付5,500元予吳政霖，尚賒欠6,
500元未付。㈡吳政霖另基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於105年5月4日晚間某時許，在新北市○○區○○路某處，以1萬3,000元之價格，將重量1兩（37.5公克）之甲基安非他命販賣交付予 胡晉誠 ，惟胡晉誠未交付任何價金，而賒欠吳政霖1萬3,000元。
㈢吳政霖基於持有第二級毒品大麻、甲基安非他命及PMA之犯
意，於105年6月下旬，在新北市○○區○○路附近，向身份不詳綽號「 阿鴻 」之成年男子取得如附表二編號3至7所示之甲基安非他命1包（淨重0.9900公克）、大麻1包（淨重0.09公克）及含有PMA成分之紅色粉末1袋（淨重2.2690公克）、咖啡包1包（淨重10.7700公克）、紅色圓形錠劑
9顆（淨重2.6580公克）而無故持有之。㈣吳政霖基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒
品純質淨重20公克以上之犯意，於105年7月1日上午某時許，在桃園市八德區某處，向身份不詳綽號「國基」之成年男子購入純質淨重10公克以上數量不詳之第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上數量不詳之第二級毒品甲基安非他命而一併持有之。復於105年7月3日中午12時許，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其位於新北市○○區○○街○○巷○號2樓之住所內，將購得之上開海洛因及甲基安非他命取出1次施用量置於玻璃球內點火燒烤，以吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於同日下午2時45分許，在其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得剩餘如附表二編號1、2所示之海洛因2包（淨重20.31公克、純質淨重約13.01公克）、甲基安非他命5包（淨重110.84公克，純質淨重約101.97公克）而悉上情（詳後述）。
三、吳政霖於103年4、5月間某日，在新北市○○區○○○路附近，以3萬元之價格，向身份不詳綽號「 阿宏 」之成年男子，購買改造手槍1枝、制式子彈25顆及非制式子彈16顆、土造金屬槍管1支而持有之。嗣於104年6月24日下午2時15分許，吳政霖攜帶其中具有殺傷力之改造手槍1枝、非制式子彈12顆、土造金屬槍管1支，在桃園市○○區○○路2段489巷口為警攔檢查獲，吳政霖此部分所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝等罪，經臺灣桃園地方法院於
105年1月28日以104年度訴字第838號判決判處有期徒刑
3年6月，併科罰金5萬元，並於同年3月2日確定在案。詎吳政霖明知具有殺傷力之子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥，未經中央主管機關許可，不得無故持有，竟於前案宣示判決後開始，繼續非法持有前案未及查獲如附表三所示具有殺傷力之制式子彈24顆、非制式子彈4顆而持有之。
四、經警就吳政霖所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，於105年7月3日下午2時30分許，持本院核發之搜索票前往吳政霖位於新北市○○區○○街○○巷○號2樓之住處執行搜索，吳政霖嗣於同日下午2時45分許帶同員警至桃園市○○區○○路0段000號之1其使用車牌號碼000-0000號自用小客車之停放處，在有偵查犯罪職權之員警尚未發覺其持有扣案如附表三所示之子彈前，向員警自首，並引導警員拆下該車兩側車門扶手以查扣上開子彈而報繳之，警方並於車內扣得如附表二編號1至10所示之毒品器具。
五、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告吳政霖以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，檢察官、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實欄二㈠、㈢、㈣及事實欄三所示之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱【見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第20285號卷（下稱偵字卷一）第8至9頁、第20頁、第102至104頁，本院卷第86至90頁、第140至143頁】，又事實欄二㈡所示之犯罪事實，亦據被告於本院準備程序、審理時自白在卷（見本院卷第87至88頁、第140頁），核與證人劉明哲、胡晉誠於偵訊中證述之情節大致相符（見偵字卷一第111頁、第133至
134頁），並有本院105年度聲監字第599號通訊監察書暨電話附表、被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人劉明哲、胡晉誠聯繫之通訊監察譯文在卷可稽【見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第24055號卷（下稱偵字卷三）第6至7頁、第117頁，偵字卷一第126頁】；又被告為警查獲後所採集之尿液，經送請檢驗之結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年7月21日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可參【見臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第6071卷（下稱偵字卷二）第25頁、第50頁】。而本件當場扣得之粉塊狀檢品1包，經送鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因成份，淨重17.41公克、驗餘淨重17.38公克，純度74.74%，純質淨重13.01公克；白色粉末檢品1包，亦檢出微量第一級毒品海洛因成份，淨重2.90公克、驗餘淨重2.84公克；白色晶體5包，檢出第二級毒品甲基安非他命成份，淨重110.84公克，驗餘淨重11
0.77公克，純度92%，純質淨重101.97公克；淡黃色粉末1包，檢出第二級毒品甲基安非他命成份，淨重0.9900公克，驗餘淨重0.9898公克；黃色煙草1包，檢出第二級毒品大麻成份，淨重0.09公克，驗餘淨重0.07公克；紅色粉末1包，檢出第二級毒品PMA成份，淨重2.2690公克，驗餘淨重2.2484公克；咖啡色粉末1包，檢出第二級毒品PMA成份，淨重
10.7700公克，驗餘淨重10.7220公克；紅色圓形錠劑9顆，檢出第二級毒品PMA成份，淨重2.6580公克，驗餘淨重2.6379公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年8月3日調科壹字第10523015900號、第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105年8月22日航藥鑑字第0000000號、第0000000號、第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年7月20日刑鑑字第1050064222號鑑定書各乙份在卷可佐（見偵字卷一第139至140頁、第15
2頁、第159至162頁）。又本件扣案如附表三所示之子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「送鑑子彈29顆，鑑定情形如下：㈠24顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣
8顆試射：7顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。㈡1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈢4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」，有該局10
5年8月15日刑鑑字第1050064537號鑑定書乙份在卷可按（見偵字卷一第141至142頁），此外，復有本院105年度聲搜字第1508號搜索票、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片24張等存卷可參（見偵字卷三第14頁，偵字卷一第25至31頁、第33至44頁），暨附表二編號1至10所示之毒品器具、編號11所示之行動電話、附表三所示之子彈扣案可佐，則被告之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符，足以採信。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。查被告行為時為智識正常之人，其亦坦承自身有吸食毒品之習（見偵字卷一第20頁），故對於甲基安非他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，而被告與證人劉明哲、胡晉誠並無特殊私人情誼，且被告亦係親自交付甲基安非他命予證人劉明哲、胡晉誠，概須承擔警方直接查緝或循線查獲之風險，倘無從中賺取差價或藉由販賣毒品獲取金錢，以填補自身施用毒品之開銷，被告豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑重典而與上開二名證人交易毒品之理？況被告亦供稱：其販賣如事實欄二㈠、㈡所示之毒品予劉明哲、胡晉誠，獲利分別為1000元、2000元等語（見本院卷第140至141頁），是以，被告如事實欄二㈠、㈡所示各次販賣甲基安非他命之犯行，主觀上具有營利之意圖，已甚昭然。
參、論罪科刑之法律適用：
一、按刑事上販賣罪之販賣行為，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。次按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間（最高法院88年度台上字第3760號判決、99年度台上字第4958號判決意旨參照）。被告如事實欄二㈠所示販賣毒品行為雖僅收得部分款項、而如事實欄二㈡部分則未收得任何款項，然揆諸前揭說明，仍不礙其販賣毒品既遂罪之成立，先予敘明。
二、復按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其犯罪之完結須繼續至持有行為終了時為止，故犯罪成立後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續（最高法院88年度台上字第7012號判決參照）。另同一持有槍枝、子彈之行為若經判決確定，在最後審理事實法院宣示判決後，行為人繼續持有原槍、彈之行為，應屬新發生之事實，自非前確定判決效力所及，仍應予以訴究（最高法院97年度台上字第4178號判決參照）。查被告另於104年6月24日下午2時15分許，攜帶改造手槍1枝、非制式子彈12顆、土造金屬槍管1支，在桃園市○○區○○路2段489巷口為警攔檢查獲，被告此部分所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝等罪，最後事實審為臺灣桃園地方法院，經該院於105年1月28日以104年度訴字第838號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金5萬元，於同年3月2日確定等情，有該案判決電腦列印本（見本院卷第96至104頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。而本案查獲之如附表三所示具有殺傷力子彈28顆（起訴書誤載為29顆，業經檢察官於本院準備程序當庭更正之），雖與前案查獲之槍彈均係被告於103年4、5月間所同時持有，本為同一案件。惟持有之繼續，係行為之繼續，非犯罪狀態之繼續，是被告於前案最後事實審法院判決之105年1月28日以後，仍繼續持有前案未被查獲之子彈，依上開說明，即非前案法院所得審判，而為該前案判決之既判力所不及，本院自應再予以審理。
三、核被告就事實欄二㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二㈢所為，係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品；就事實欄二㈣所為，係犯同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就事實欄三所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。又被告為販賣如事實欄二㈠、㈡所示第二級毒品甲基安非他命前而持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；又其如事實欄二㈣所示施用第一級、第二級毒品之低度行為則應分別為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，亦均不另論罪。被告未經許可持有具有殺傷力之子彈，其持有為行為之繼續，亦即一經持有，罪即成立，至其持有行為終了時，應僅論以一罪。而被告同時係向「阿鴻」取得如事實欄二㈢所示之甲基安非他命、PMA、大麻，係一行為同時觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應從一重依毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪處斷；又被告向「國基」購得如事實欄二㈣所示之海洛因、甲基安非他命，以一持有行為同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，亦為想像競合犯，應從一較重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。另起訴書認被告如事實欄二㈣所示之犯行，僅係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項之施用第一級、第二級毒品罪，然檢察官於本院審理中已出具補充理由書更正起訴法條為毒品危害防制條例第條第11項第3項、第4項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（見本院卷第11
0至113頁），自無庸變更起訴法條。且本院於審理中，已就上開法條諭知，並請被告、辯護人一併防禦及辯論，無礙渠等防禦權之行使。末被告所犯前揭販賣第二級毒品（共2罪）、持有第二級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、未經許可持有子彈等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重及減輕：㈠被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後
5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均係為累犯，除其中法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。
故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。查被告就事實欄二㈠所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告就事實欄二㈡所示之販賣第二級毒品犯行，亦於本院準備程序、審理時均坦承不諱，業如前述，而詳核被告於警詢之筆錄內容，承辦員警僅提示105年5月2日、同年月6日之監聽譯文詢問被告有無販賣毒品予證人胡晉誠，並未明確詢問被告本件經起訴之於同年月4日販賣毒品犯行部分（見偵字卷一第11至12頁），又檢察官亦未就被告販賣甲基安非他命予證人胡晉誠之相關犯罪事實詢問被告（見偵字卷一第101至
105頁），應認被告於偵查中就此部分並無答辯或自白之機會，揆諸上揭立法理由及說明，被告就事實欄二㈡所示犯行亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，依法減輕其刑。又被告上開事實欄二㈠、㈡各次犯行，均應依法先加（法定本刑無期徒刑部分除外）而後減之。
㈢另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特
別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文，復按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，乃屬自首之特別規定（最高法院92年度台上字第422號判決參照）。又自首減刑之設，乃在期犯罪事實早日發覺，俾節省訴訟資源，並避免累及無辜，如犯罪之人在犯罪未發覺前，已向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判，即符自首之條件。證人即新北市政府警察局樹林分局員警 侯信宇 於本院審理中證稱：本件警方係因被告涉嫌販賣毒品甲基安非他命而聲請對被告上線監聽，於監聽過程亦聽到「小姐」等海洛因代號，故即以查緝毒品及相關證物為由向本院聲請核發搜索票，而警方前往搜索時並不知悉被告另持有子彈等違禁物，且搜索時亦告知被告係要搜毒品，警方一開始在被告住處並沒有搜到毒品，是被告帶警方至其停放小客車之處，經被告告知毒品、子彈等違禁品藏放位置，警方始為查獲等語（見本院卷第131至135頁），顯見被告係在警方尚未發覺其持有本件子彈前，即主動供承該自小客車內置有本件子彈一事，且引導警方找出上開子彈，並為警當場查扣，復於稍後隨同員警返回分局製作警詢筆錄時亦坦言：子彈都是伊的，是自已交給警方的等語（見偵字卷一第9頁），係已表明其犯罪事實，並接受裁判，亦即，被告係主動自首並報繳其所持有之子彈，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定就被告如事實欄三所示犯行減輕其刑（依法得減至三分之二）。亦應依法先加而後減之。
㈣辯護人固為被告辯護稱：本件被告僅涉2次販毒行為，數量
及獲利均不多，依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，似仍過重，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）；又刑法第59條在實務上為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件（參刑法第59條於94年間之修正理由）。經查，被告所為販賣第二級毒品犯行，固為法定最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，然被告此部分犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，經此法定減輕事由減輕其刑後，被告所犯販賣第二級毒品罪之最輕本刑為3年6月以上有期徒刑，本院已能依被告之犯罪情節、動機、危害社會程度等為妥適量刑。再者，被告如事實欄二㈠、㈡所販賣第二級毒品數量均多達1兩（37.5公克），交易價額亦達1萬2000元、1萬3,00
0元，並非小額；且其販毒之目的、動機、手段及情節，客觀上並無情堪憫恕的特別情狀。審酌甲基安非他命於國內流通泛濫，對社會危害至深且廣，眾所週知，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條酌減刑罰規定大幅減刑，並不符合禁絕毒品來源使國民遠離毒害之刑事政策。本院綜合各情，認本案被告尚難認有何科以最低刑度刑仍有情輕法重，顯可憫恕之情形，自不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思尋求正當之身心發展，前經戒毒處遇，竟仍不知戒斷其施用毒品之惡習，屢屢再犯施用毒品罪，且猶漠視法令禁制而無故持有第一級、第二級毒品，持有之第二級毒品甲基安非他命之純質淨重甚鉅；又其前有施用毒品之經驗，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，竟無視政府反毒政策及宣導，而販賣甲基安非他命予他人，助長非法毒品流通，增加施用毒品之人口，對社會秩序造成相當危害；復被告未經許可持有如附表三所示具殺傷力之子彈28顆，數量非少，顯助長彈藥氾濫之風，對社會秩序具有潛在危險性非微，所為均非可取。並兼衡其各次販賣第二級毒品、持有第一級、第二級毒品、子彈犯行之動機、目的、手段、數量多寡，及其於犯後坦承犯行，態度尚可，又其於警詢中自承學歷為國中畢業，業工、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，各量處如附表一「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並就得易科罰金部分（即事實欄二㈢、事實欄三），均諭知易科罰金之折算標準，就併科罰金部分，亦諭知易服勞役之折算標準。另就被告所犯得易科罰金與不得易科罰金（即如事實欄二㈠、㈡、㈣）各罪之有期徒刑部分，分別定其應執行如主文所示之刑，並就得易科罰金之罪所定應執行刑部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、相關法律之修正：㈠被告如事實欄二㈠、㈡之行為後，刑法第2條第2項經104年
12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正公布，並同時增訂同法第38之1至38條之3，而於105年7月1日施行。
修正後之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，該條項之修正理由為：「一、本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法，理由分述如下：㈠此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例。…㈤綜上，本次沒收之修正，既未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，外國亦有立法例可資援引，司法院釋字第525號解釋意旨及沒收專章相關之衡平規定，認沒收修正後適用裁判時法與禁止溯及既往原則無關」。新法就沒收之性質係認屬刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，除不具刑罰本質外，亦非從刑，故明定應適用裁判時之法律，是下列關於沒收之相關規定即無新舊法比較之必要，先予敘明。
㈡復因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，
為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條修正立法理由參照）。
㈢而為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別
法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於10
5年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條修正立法理由參照）。
㈣再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或
犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。
㈤又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如
前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
二、本件販賣毒品犯罪所得部分：被告自承因事實欄二㈠所示販賣毒品行為獲有5,500元之所得，而上開所得固未扣案，惟既屬被告因前揭犯罪取得之所得，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告如事實欄二㈠販賣毒品犯行之主文項下宣告沒收；又前開犯罪所得既未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至事實欄二㈠、㈡被告尚未收取之價金6,500元、1萬3,000元部分，被告既未實際獲有所得，當毋庸諭知沒收，併此敘明。
三、本件供販賣毒品犯罪所用之物部分：㈠未扣案之0000000000號門號SIM卡1枚，係被告持以聯絡如
事實欄二㈠所示販賣毒品犯行所用之物，縱未扣案，然無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項於事實欄二㈠罪名之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條第2項前段、第4項之規定追徵其價額。
㈡扣案如附表二編號11所示之華碩廠牌行動電話，係被告所有
供其插接上開0000000000號門號SIM卡以連繫如事實欄二㈠所示毒品交易事宜所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第87頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於事實欄二㈠罪名之主文項下分別宣告沒收。
㈢另附表二編號8至10所示之扣案電子磅秤2台、分裝杓1支
、分裝袋61個，均為被告所有供其販賣如事實欄二㈠、㈡所示甲基安非他命犯行所用之物，亦據被告供陳在卷（見本院卷第143頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於事實欄二㈠、㈡各該主文項下分別宣告沒收。
四、扣案之毒品、施用毒品器具部分：扣案如附表二編號1所示之海洛因2包，為本案查獲之第一級毒品、如附表二編號2至7所示之甲基安非他命6包、大麻1包、含有PMA成分之粉末1包、含有PMA成分之咖啡包
1包、含有PMA成分之紅色藥錠9粒為本案查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以沒收銷燬。盛裝上開海洛因之包裝袋2只、甲基安非他命之包裝袋6只、PMA成分粉末之包裝袋2只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬。至鑑驗時採樣之海洛因、甲基安非他命、大麻、PMA，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬。又附表二編號8至10所示之電子磅秤2台、分裝杓1支、分裝袋61個，亦係被告所有而供其施用海洛因、甲基安非他命所用之物，亦據被告供陳在卷（見本院卷第143頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
五、扣案如附表三編號1、3未經試射之制式子彈16顆、非制式子彈3顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，應具殺傷力，且為被告、辯護人所不爭執（見本院卷第90至92頁），屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至附表三編號1、2、3因鑑驗而試射之制式子彈7顆、非制式子彈1顆，既經試射鑑驗致失子彈之效能，已不具殺傷力，失其違禁物性質，另制式子彈1顆，經試射後，無法擊發，不具殺傷力，應認非屬違禁物，爰均不諭知沒收。
六、至附表二編號12至14所示行動電話3支，均核與本案無關，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第3項、第4項、第17條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第18條第1項前段，刑法2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第5款，第38條第1項、第2項前段、第4項、第38條之
1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官彭毓婷到庭執行公訴。
中華民國106年4月7日
刑事第二十庭審判長法官王瑜玲
法官劉凱寧法官洪任遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃奎彰中華民國106年4月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1
0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：吳政霖所犯之罪及所處之刑┌──┬──────┬───────────────────┐│編號│事實│宣告刑及沒收│├──┼──────┼───────────────────┤│一│事實欄二㈠│吳政霖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│││（即起訴書附│參年玖月。扣案如附表二編號８、９、、│││表編號1）│所示之電子磅秤貳台、分裝鏟壹支、分裝││││袋陸拾壹個、行動電話壹支均沒收；未扣案││││之0000000000號門號SIM卡壹枚││││、販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元均沒收，││││於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，││││均追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────┤│二│事實欄二㈡│吳政霖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│││（即起訴書附│參年玖月。扣案如附表二編號８、９、所│││表編號2）│示之電子磅秤貳台、分裝鏟壹支、分裝袋陸││││拾壹個均沒收。│├──┼──────┼───────────────────┤│三│事實欄二㈢│吳政霖持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑│││（即補充理由│參月。扣案如附表二編號３至７所示之甲基│││書更正犯罪事│安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零│││實編號一㈢）│點玖捌玖捌公克）、大麻壹包（驗餘淨重零││││點零柒公克）、含有PMA成分之粉末壹包（││││含包裝袋壹只，驗餘淨重貳點貳肆捌肆公克││││）、含有PMA成分之咖啡包壹包（含包裝袋││││壹只，驗餘淨重拾點柒貳貳零公克）、含有││││PMA成分之紅色藥錠玖顆（驗餘淨重貳點陸││││參柒玖公克）均沒收銷燬之。│├──┼──────┼───────────────────┤│四│事實欄二㈣│吳政霖持有第一級毒品純質淨重十公克以上│││（即補充理由│，累犯，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表│││書更正犯罪事│二編號１、２所示之海洛因貳包（含包裝袋│││實編號一㈡）│貳只，驗餘淨重貳拾點貳貳公克）、甲基安││││非他命伍包（含包裝袋伍只，驗餘淨重壹佰││││壹拾點柒柒公克）均沒收銷燬之，扣案如附││││表二編號８、９、所示之電子磅秤貳台、││││分裝鏟壹支、分裝袋陸拾壹個均沒收。│├──┼──────┼───────────────────┤│五│事實欄三│吳政霖未經許可，持有子彈，累犯，處有期│││（即起訴書犯│徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬元，徒刑如│││罪事實一㈣）│易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹││││仟元折算壹日。扣案如附表三編號１、３所││││示之制式子彈拾陸顆、非制式子彈參顆均沒││││收。│└──┴──────┴───────────────────┘附表二：本件扣案之毒品器具部分┌─┬──────────┬────┬─────────────┐│編│扣案物品之名稱│數量│備註││號││││├─┼──────────┼────┼─────────────┤│1│海洛因│2包│淨重20.31公克，驗餘淨重20.│││││22公克。│├─┼──────────┼────┼─────────────┤│2│甲基安非他命│5包│淨重110.84公克，驗餘淨重│││││110.77公克。│├─┼──────────┼────┼─────────────┤│3│甲基安非他命│1包│即扣案之淡黃色粉末，淨重0.│││││9900公克、驗餘淨重0.9898公│││││克（補充理由書誤載為2.2484│││││公克，應予更正）。│├─┼──────────┼────┼─────────────┤│4│大麻│1包│即扣案之黃色煙草，淨重0.09│││││公克，驗餘淨重0.07公克。│├─┼──────────┼────┼─────────────┤│5│含有PMA成分之粉末│1包│即扣案之粉紅色粉末，淨重2.│││││2690公克，驗餘淨重2.2484│││││公克。│├─┼──────────┼────┼─────────────┤│6│含有PMA成分之咖啡包│1包│即扣案之咖啡色粉末，淨重10│││││.7700公克，驗餘淨重10.722│││││0公克。│├─┼──────────┼────┼─────────────┤│7│含有PMA成分之紅色藥│9顆│淨重2.6580公克，驗餘淨重2.│││錠││6379公克。│├─┼──────────┼────┼─────────────┤│8│電子磅秤│2台│為吳政霖販賣、施用毒品所使│││││用。│├─┼──────────┼────┼─────────────┤│9│分裝鏟│1支│為吳政霖販賣、施用毒品所使│││││用。│├─┼──────────┼────┼─────────────┤│10│分裝袋│61個│為吳政霖販賣、施用毒品所使│││││用。│├─┼──────────┼────┼─────────────┤│11│行動電話│1支│華碩廠牌之紫黑色手機，內未│││││插接SIM卡。│├─┼──────────┼────┼─────────────┤│12│行動電話│1支│華碩廠牌之紫黑色手機，含│││││0000000000門號SIM卡一枚。│├─┼──────────┼────┼─────────────┤│13│行動電話│1支│三星廠牌之手機，含00000000│││││16門號SIM卡一枚。│├─┼──────────┼────┼─────────────┤│14│行動電話│1支│LIYA廠牌之手機，含00000000│││││45、0000000000門號SIM卡各│││││一枚。│└─┴──────────┴────┴─────────────┘附表三：本件扣案之子彈部分┌──┬───────────┬─────────────┐│編號│扣案物品之名稱、數量│應沒收之扣案物品數量│├──┼───────────┼─────────────┤│一│口徑9釐米制式子彈貳拾│拾陸顆（另柒顆業於鑑定時經│││肆顆│試射，失其違禁物性質；另壹││││顆經試射則無法擊發，不具殺││││傷力，非屬違禁物，均不沒收││││）。│├──┼───────────┼─────────────┤│二│口徑9釐米制式子彈壹顆│無（彈底發現有撞擊痕跡，鑑││││定時經試射，失其違禁物性質││││，不予沒收）。│├──┼───────────┼─────────────┤│三│由金屬彈殼組合直徑8.9│參顆（另壹顆業於鑑定時經，│││±0.5釐米金屬彈頭而成│失其違禁物性質，不予沒收）│││之非制式子彈肆顆│。│└──┴───────────┴─────────────┘