裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2033號刑事判決
裁判日期：民國96年12月03日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2033號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳忠勝 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2910號 中華民國 96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署94年度偵續字第274號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○從事藥品經銷工作，明知VIAGRA膜衣錠即中文藥名「威而鋼」（下稱威而鋼），係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，並由輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠）向行政院衛生署申請許可獲准，代理進口在國內販售，亦明知「VIAGRA」、「威而鋼」商標係美商輝瑞公司向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）註冊取得使用於西藥之商標專用權，前者專用期間自民國86年8月16日起至96年8月15日止，後者專用期間自87年1月16日起至97年1月15日止，於92年間均仍在專用期間內，未經商標專用權人授權，不得任意使用於相同商品。詎甲○○明知所出售之偽藥瓶裝威而鋼（每瓶30錠），並非美商輝瑞公司所生產製造之偽藥，該藥瓶所使用之「VIAGRA」商標係未經美商輝瑞公司授權而使用上開商標圖樣，竟意圖營利，於92年4、5月間，出售20瓶威而鋼予明知所購威而鋼係偽藥之 陳玉明 （業經原審判處罪刑確定），陳玉明購入後，再於同年月間，以每瓶新台幣（下同）5、6千元間不等之價格（同一批購買，分次交貨、分次付款），轉售予知情之乙○○（業經原審另案判處罪刑確定）。嗣由輝瑞大藥廠派員於93年6月5日前往乙○○經營之「慶馨藥局」購得上開瓶裝威而鋼偽藥1瓶（30錠），並另向乙○○取得收據1紙、包裝瓶2瓶，經比對真品分析檢驗後，確認非屬美商輝瑞公司所生產製造之威而鋼，而查悉上情。
二、案經輝瑞大藥廠訴由法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定明定。是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第15
9條第1項所謂之「法律有規定者」，而得為證據，且因同法第202條有關鑑定人應於鑑定前具結之規定，並不在準用之列，上開受託機關以書面報告其鑑定之結果，既非屬依法應具結者，故第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此即無適用餘地。查：卷附美商輝瑞公司出具之真仿鑑定分析檢驗報告及中譯本，係經檢察官囑託美商輝瑞公司鑑定後所出具，此有臺灣高雄地方法院檢察署辦案進行單、該署93年12月14日雄檢楠結93偵14403字第73332號函可稽（93年度偵字第14403號偵查卷第84頁背面、第100頁背面），並已就鑑定人資歷及鑑定方法、過程、結果詳為記載，依上開說明，自具有證據能力。
（二）證人陳玉明於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，核其所述均係本於其自由意志所為，無何不法取供或其他顯有不可信之情況，且於原審審理中並經以證人身分具結、接受被告甲○○及其辯護人詰問，亦具有證據能力。
二、訊據被告甲○○，矢口否認有上揭犯行，辯稱：伊未曾販賣威而鋼予陳玉明，陳玉明雖為不利於伊之供述，但並無補強證據云云。
三、經查：
㈠、威而鋼膜衣錠係美商輝瑞公司所生產之藥品，由輝瑞大藥廠向行政院衛生署申請許可獲准，代理進口在國內販售，而「VIAGRA」、「威而鋼」商標係美商輝瑞公司向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）註冊取得使用於西藥之商標專用權，前者專用期間自86年8月16日起至96年8月15日止，後者專用期間自87年1月16日起至97年1月15日止，於92年間仍在專用期間內等情，有上開商標之商標註冊證影本及行政院衛生署藥品許可證影本各1份附卷可稽，且為被告及其辯護人所不爭，此部分事實，應堪認定。
㈡、按未經核准，擅自製造者，為偽藥，藥事法第20條第1款訂有明文。告訴人輝瑞大藥廠派員於93年6月5日前往乙○○經營之「慶馨藥局」購得瓶裝威而鋼1瓶（30錠），並另取得收據1紙及包裝瓶2瓶，業經證人乙○○於原審證述屬實，並有該收據1紙在卷為憑；嗣告訴人依檢察官囑託，將上開派員至「慶鑫藥局」購得之威而鋼30錠送至美商輝瑞公司位於美國之實驗室分析檢驗，確認：①該3瓶包裝瓶之色澤有誤、藥錠形狀奇怪、強度指標顏色偏離中心、pfizer標誌標示方式拙劣、標籤印刷之字體及特徵尺寸有異於真品；②藥錠外觀則係藥錠厚度過大、藍色塗層斑駁不均勻、刻印字體不正確、藥錠重量相當不穩定，與真品相較均過重；③取樣藥錠以紅外線光譜儀分析比對後，雖含有sildenafilcitrate（即威而鋼主成分），但係以乳糖為其主要成分，迥異於真品（僅46％相符），而認為上開包裝瓶及藥錠均非美商輝瑞公司所生產製造，均屬仿冒藥品，有美商輝瑞公司出具之真仿鑑定分析檢驗報告及中譯本各1份存卷可徵。又上開告訴人向乙○○購得之威而鋼藥錠，於乙○○被訴違反藥事法案件，經檢察官再次送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，亦認真品威而鋼檢出每錠含sildenafil成分103.1毫克，疑似偽品威而鋼檢出每錠含sildenafil成分88.1毫克，均應以藥品列管，兩者主成分含量不同，且疑似偽品威而鋼外標示之製造國別、包裝方式與核准不符，有行政衛生署
95年1月19日衛署藥字第0950001289號函附於乙○○案卷內，並經原審調取上開卷宗核閱及提示予被告，核與上揭美商輝瑞公司之報告相符，足認告訴人派員向乙○○購得之威而鋼確係他人未經核准，擅自製造，且仿冒商標之偽藥無訛。
㈢、被告雖否認有販賣威而剛給陳玉明，然查：⒈證人乙○○於原審證稱：大概在92年間有向陳玉明買1批威而鋼約1、20瓶，是同一批購買，但分次交貨、分次付款，每瓶約5、6千元，之所以會跟陳玉明購買威而鋼，是因為陳玉明可以拿到比公司貨更便宜的威而鋼，我所販賣的瓶裝威而鋼都是向陳玉明買的，只有少部分瓶裝威而鋼是在威而鋼未正式進口來台時向其他人買的，告訴人派員購買之瓶裝威而鋼30顆，確定是我向陳玉明進貨的威而鋼其中一瓶等語明確；⒉證人即共同被告陳玉明於偵查中證稱伊賣給乙○○威而鋼1、20瓶，伊是向被告調的，伊收了乙○○的票去付款，分期付款付帳等語（93年度偵字第14403號卷第96頁），於原審亦證稱伊於92年間有賣一批威而鋼給乙○○，貨款不是一次向乙○○收齊，是慢慢收，該批威而鋼是92年間向被告一次買進的，因為與被告有業務往來，有熟悉有訊息，所以乙○○向伊調貨，伊就問被告，被告說有，伊就去調貨，乙○○的支票有部分轉給甲○○等語，經核渠等供述並無扞挌之處；⒊且參酌陳玉明於偵審中始終供稱其賣給乙○○之偽藥威而鋼係向被告購買，而陳玉明與被告時有生意往來，有一定交情，並未有糾紛，是就陳玉明之動機而言，若非實情，當不致甘違經商廣結財源之道，而刻意誣陷被告之理；⒋又乙○○於原審證稱購買威而鋼的錢全部開支票，依伊自己之紀錄，大概還保留10筆資料，但沒有保留全部資料等語，並將該10筆資料庭呈附卷（原審卷二第19、29頁），陳玉明亦證稱：
我賣給乙○○的威而鋼約十來萬元，貨款不是馬上支付，如果有收到客票或者現金，我再付給被告，我將乙○○給的票部分票轉給被告等情，經與被告庭呈其所收受之客票紀錄核對，乙○○所簽發之BA0000000、BA0000000、BA0000000號3紙支票，確經由陳玉明交予被告收執（見原審卷一第54、55、57頁），益堪佐證陳玉明前述向被告購買瓶裝威而鋼等情非虛。至於陳玉明向被告購買威而剛之數量，陳玉明供述並不明確，本院以乙○○供稱向陳玉明購買威而剛每瓶約
5、6千元，其提出購買威而剛10張支票，金額介於1萬元至1萬2千4百元之間，本院基於有利被告之認定，認被告販賣予陳玉明之數量為20瓶。
㈣、辯護人雖為被告辯以：被告陳玉明無法提出向被告購買威而鋼之證明，就販售威而鋼予乙○○所獲之利潤，偵、審中所述亦不一，陳玉明實係向某位過從甚密之小兒麻痺患者購買威而鋼，因陳玉明不願供出該名販賣者，乃誣陷較無交情之被告，另陳玉明就販賣威而鋼予乙○○之時間、有無告知是水貨等，亦與乙○○所述不符，且乙○○於自身被訴之鈞院95年度訴字第1812號審理中供稱係自91年5月起即向陳玉明購買威而鋼，而陳玉明與被告在92年之前，並無交易往來，被告自無可能販賣威而鋼予陳玉明云云，認陳玉明上開證述不實。惟查：陳玉明未能提出向被告購買威而鋼之收據等證明，或因自始即是口頭交易，或因所購為威而鋼偽藥，不願留下可供查證之交易紀錄，或因歷時已久無從查找等，均不無可能，是陳玉明表示時間已久無法提出購買證明，尚無違常情。又陳玉明就其獲利為何，固於審判中證稱約2千元，與其偵查中所證係總價賺5％一情不符，然陳玉明歷來針對其係於92年間向被告購買威而鋼1、20瓶、購買1次、以每瓶約5、6千元轉售予乙○○、轉售1次、乙○○分期付款等節，始終證陳一致，縱就自身獲利多寡部分所述不一，亦不得執此指稱陳玉明上開所證為偽；況陳玉明與被告並無仇怨或金錢糾紛，實無構陷被告之必要，若陳玉明果如辯護人所稱係向某不明人士購買威而鋼，則陳玉明於查獲之初接受檢察官偵訊時，在無何外力干擾，本於自由意志陳述，檢察官亦尚未得知本件威而鋼之上游貨主為何等情形下，其為幽靈供述，即可避免供出貨源，實無為迴護某不明之人，而故意指名道姓具體誣指被告之理。再陳玉明於原審證稱係於92年間向被告購買威而鋼而販賣予乙○○、詳細月份之前陳述過，現在忘記了等語（原審卷二第8頁），乙○○於原審亦證稱：大概是陳玉明所述的這個時間等語（上原審卷二第25、26頁），互核相符；陳玉明縱於91年間有向他人購買威而鋼而另售予乙○○，以及陳玉明有無告知乙○○該批威而鋼是否為水貨一節，核與認定被告有無販售威而鋼予陳玉明無涉，亦不得據此即謂陳玉明上開證詞有重大瑕疵，是辯護人前開所辯，均無可採。
㈤、被告為藥品經銷商，其對藥品之真偽辨識、經銷、取得管道等事項，自有其專業；而威而鋼係美商輝瑞公司所製造生產，並就「VIAGRA」、「威而鋼」商標向濟部中央標準局註冊取得使用於西藥之商標專用權，被告自難諉為不知，乃其竟向來源不明之人取得非美商輝瑞公司製造生產之威而鋼，其自知悉所販賣給陳玉明之威而鋼係屬偽藥至明。又被告對本案案情既不吐實，本院無從由其進價、售價查知是否獲利，然其為經銷商，若非有利可圖，當不至甘冒被查獲判刑之風險而販賣偽藥威而鋼，是其販賣偽藥威而鋼給陳玉明，當係基於營利之意圖亦堪認定。
㈥、綜上，本件事證已臻明確，被告2人販賣威而鋼偽藥之犯行，均堪認定，應依法論科。
四、被告行為後，藥事法第83條第1項販賣偽藥之規定部分，經政府於93年4月21日、95年5月30日公布修正施行（95年5月30日修正部分自95年7月1日施行），刑法第41條關於易科罰金之折算標準亦於94年2月2日公布修正，並自95年7月1日施行，經比較行為時、中間時法及裁判時法該條之規定，以行為時法較有利，是依刑法第2條從舊從輕原則之規定，自應適用行為時之藥事法、刑法之規定。商標法雖於92年5月28日修正公布全文94條，並於公布日起6個月後施行，然該法關於販賣仿冒商標商品罪部分，原係規定於同法第63條第1項，修正後移至第82條第1項，僅是條次變更，內容並未修正，亦應適用行為時法，核被告所為，均係犯93年
4月21日修正前藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，修正前商標法第63條第1項之販賣仿冒商標商品罪。公訴意旨認被告2人係犯現行藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，容有誤會。被告以一販賣行為，同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，各應從一重之販賣偽藥罪處斷。
五、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查刑法第41條關於易科罰金之折算標準業經修正，原審未予比較適用，即有未當，又明知偽藥而販賣罪，以有營利意圖為要件（最高法院64年台上字第1675號判例參照），原判決未予認定及說明理由亦有未當，又商標法第64條規定犯販賣仿冒商標商品罪所販賣之商品，不問屬於犯人與否，沒收之，本案告訴人派員於93年6月5日前往乙○○經營之「慶馨藥局」所購得瓶裝威而鋼偽藥僅1瓶（僅該瓶藥錠及藥瓶），原判決另將無從證明亦為上訴人販賣予陳玉明，再由陳玉明販賣予乙○○之偽藥威而鋼空瓶2個，一併沒收，亦有違誤，被告上訴意旨否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可議，自應將原判決關於被告部分撤銷改判，審酌被告從事藥品販賣業務，竟為謀私利，販賣仿冒之威而鋼偽藥，除侵害商標權人之權利，有損我國國際形象，更嚴重影響政府對藥品藥物之管理，危害國人用藥安全及健康，所為實無可取，惟所販售數量非鉅，次數僅為1次，所犯情節尚非重大，及被告犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年。又被告犯罪時間係在96年
4月24日之前，合於減刑條件，爰併依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑，並均依行為時即94年2月2日修正前刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準。如附表所示之物，係被告觸犯商標法第63條販賣仿冒商標商品罪之物，依同法第64條規定，不問屬於犯人與否，應併予宣告沒收之；另被告販賣予陳玉明之19瓶偽藥威而鋼，並未扣案，應為乙○○販賣予不詳姓名之服用而告滅失（空瓶亦丟棄），另在乙○○所經營「慶馨藥局」查扣之威而鋼空瓶26瓶、仿單4紙，據證人乙○○於原審陳稱：威而鋼空瓶有一些是威而鋼還未進口時，向其他人買的，仿單是連同威而鋼瓶子置於紙盒包裝中販賣，其真偽無從判斷，須送總公司判別等語，無從認定係被告犯罪所用之物，檢察官復未舉證證明與本案之關連性，爰不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，93年4月21日修正前藥事法第83條第1項，修正前商標法第63條、第64條，刑法第11條前段、第55條、（94年2月2日修正前）第41條第1項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年12月3日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月3日
書記官賴梅琴附表
１、威而鋼偽藥29錠（含行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗驗餘檢體）（原30錠，經送美商輝瑞公司位於美國之實驗室分析耗用1顆，）。
２、包裝瓶壹個。附錄論罪法條：
93年4月21日修正公布前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金。
修正前商標法第63條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。