裁判字號：臺灣臺南地方法院96年勞訴字第44號民事判決
裁判日期：民國97年09月15日
裁判案由：給付退休金
臺灣臺南地方法院民事判決96年度勞訴字第44號原告丁○○訴訟代理人甲○○被告臺南市政府法定代理人丙○○訴訟代理人 陳明義 律師上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國九十七年九月一日最後言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣捌拾陸萬陸仟貳佰伍拾元，及自民國九十二年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣捌仟伍佰貳拾參元由被告負擔，餘新臺幣玖佰肆拾柒元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）867,645元，及自民國92年1月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣於訴狀送達後，變更訴之聲明為：「被告應給付原告866,250元，及自92年1月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（見本院97年6月26日言詞辯論筆錄），核其請求，為訴之聲明之減縮，依上開說明，應予准許，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、原告主張：
（一）原告於60年l月3日起在被告所屬機關建設局公園路燈管理課擔任清潔工，每日隨同垃圾車搬運垃圾工作，至91年12月31日因屆設限年齡，被告機關命令強制退休離開工作，過去原告雖於被告機關從事勞動工作32年，但被告機關自76年3月2日起始將原告報請加入勞保，於退休後之92年1月7日辦理退保終止。故原告係適用勞動基準法規定之勞工，行政院勞工委員會公告指定公務機關雇用之勞工，亦應自87年7月1日起適用勞動基準法，故應給付退休金。
（二）玆因原告係繼續性在被告機關從事勞動服務之勞工，依勞基法規定除應參加投保勞工保險外，亦應給付退休金。依據勞動基準法第55條規定，「退休金按工作年資，每滿1年給付2個基數，但超過15年之工作年資，1年給付1個基數，最高總數以45個基數為限」原告已服務32年，故應給付45個基數之退休金，始合法。依勞保資料載原告月薪20,100元，但依91年度薪資扣繳憑單載1年所得231,375元（月所得為19,281），惟同意依被告計算所得薪資金額即19,250元，按45個基數計算為866,250元。爰聲明：被告應給付原告866,250元及自92年1月1日起至清償日止按年息百分之五計算利息。
二、被告則辯稱：
（一）原告前受被告建設局公園路燈管理課僱用為臨時雜工，有時擔任清潔工作，以日計薪，若未到場上班或假日，被告則不付工資。由於原告每日工作量不確定，常有停工數月之情形，並非每月繼續工作，且非臺南市政府編制上所列之臨時工人，其工作並無繼續性，從審計部臺灣省臺南市審計室97年4月14日審南市一字第0970000613號函附工資印領清冊，原告上班工作日數為86年6月份7日、87年9月份13.5日、87年10月份3.5日、87年11月份0日、87年12月份0日、88年l月份0日、88年2月份0日、88年3月份0日、88年4月份4.5日、88年5月份18日、88年6月份21.5日、88年7月份19.5日、88年11月份5日、88年12月份4日、89年l月份19日、89年2月份21日。依上開工資印領清冊，原告是91年12月31日離職，其離職前6個月之工資為91年7月份19,500元、91年8月份18,375元、91年9月份18,000元、91年10月份19,500元、91年11月份21,000元、91年12月份19,125元，平均每月工資為19,250元。原告雖主張其自60年1月3日即任職於被告建設局公園路燈管理課清潔工迄至92年12月31日止，但一直無法舉證證明其有繼續性工作。
（二）按行政院勞工委員會公告指定公務機構臨時人員，如其所從事之工作與技工、工友、駕駛人、清潔隊員工作相同，應自87年7月1日起適用勞動基準法，反之則不適用該法。
係指公務機構依公務人員法制進用之臨時人員，即公務機構編制上所列之臨時工人，但原告並非臺南市政府依公務人員法制進用之臨時工人，即非臺南市政府編制上所列之臨時工人，不適用勞動基準法之規定。又依行政院勞工委員會96年11月30日勞動1字第0960130914號公告，指定公務部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞動基準法，並自00年0月0日生效，原告主張渠在臺南市政府建設局公園路燈管理課擔任清潔工，迄91年12月31日離職，得向被告請領退休金，但原告離職時，並無勞動基準法之適用，其請求顯無理由；況原告即使有勞動基準法之適用，亦非自60年起算其年資云云。為此聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告前受僱於被告臺南市政府建設局公園路燈管理課，從事清潔工作，並以日計薪，被告自76年3月2日開始為原告投保勞工保險，並於92年1月7日為原告辦理退保。
（二）原告91年7月至91年12月間之六個月平均工資為19250元。
（三）上開事實，有原告提出之勞工保險被保險人投保資料表乙紙、臺南市政府原告工資印領清冊（91年7月～91年12月）附卷可憑，堪信屬實。
四、原告復主張伊係繼續性於被告機關從事勞動服務之勞工，參照勞動基準法規定應給付退休金，惟被告以原告係被告建設局按日計薪，屬公務機構無編制之臨時僱工，不適用勞動基準法規定；且原告離職時，尚無上揭行政院勞工委員會勞動
1字第0960130914號適用勞動基準法之公告；又原告並非每月繼續工作，若適用勞動基準法，亦僅是計算87年以後的年資云云抗辯。是本件爭點厥為：㈠原告所從事之工作是否為繼續性工作？㈡原告有無勞動基準法之適用?㈢原告得否主張退休，如可，其請求之退休金額為何？經查：
（一）關於原告所從事之工作是否為繼續性工作部分：⒈按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、
短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」、「臨時性工作：係指無法預測之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者。」勞動基準法第9條第1項、勞動基準法施行細則第6條第1款分別定有明文。又「現行勞動基準法之規範及勞動市場之僱傭型態以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外，又勞動基準法中針對從事繼續性工作之勞工與非繼續性工作之勞工之保護有所差別，是以，行政機關歷來對於從事非繼續性工作之定期契約工採取嚴格性之解釋，以避免雇主對受僱人力之濫用。而該法中所稱『非繼續性工作』係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言。至於實務上認定工作職務是否為非繼續性當視該事業單位之職務(工作)說明書等相關文件載明之職務或企業內就同一工作是否有不定期契約工及定期契約工同時從事該相同工作，如有之，應視為有繼續性工作之認定參據。」，此有行政院勞工委員會89年03月11日（89）臺勞資二字第0011362號函釋意旨可資參照。
⒉原告主張：其自60年l月3日起在被告所屬機關建設局公
園路燈管理課擔任清潔工，每日隨同垃圾車搬運垃圾工作，至91年12月31日才受被告解雇，其所從事工作自屬繼續性工作等語，為被告所否認，並辯稱：找不到原告自60年間即自被告機關工作之資料，且原告每日工作量不確定，常停工數月，而非每月繼續工作；且自87年11月至88年3月間原告有中斷工作情事，原告雖有投保勞工保險亦無法證明有繼續工作事實云云。經查：
⑴原告主張：其自60年1月3日即至原告機關工作一節，
業據證人 郭黃凝 到場證稱：「我和原告是60年間同一天進去的，剛開始做做停停，作三天停兩天，後來63年開始，就全年連續工作，工作內容是跟垃圾車的清潔工，剛開始日薪20元，後來陸續調升，我做到67歲就沒有做了」、「我們全年無休，只有春節休兩天而已」、「（是否記得民國60年何時進市政府工作？）大概是2月」等語（見本院卷第83頁），互核與證人乙○○證稱伊於進入臺南市政府工作時，原告已在該處工作等語相符（見本院卷第14頁）。而證人郭黃凝為00年0月00日生，業據本院核閱其身分證件查明無誤，則其67歲停止工作時約係85年間，證人乙○○開始於臺南市政府投保之日為85年7月3日，有勞工保險被保險人投保資料表乙紙在卷可稽（見本院卷第61頁），其謂進入被告所屬機關時，原告已在被告機關工作，可證原告於85年7月前已受僱於被告。綜上，原告主張自60年間起至85年7月繼續受僱於被告之事實，應為可採。
⑵至於被告抗辯：原告常停工數月，而非每月繼續工作
，自87年11月至88年3月間甚至有中斷工作情事，固經本院向審計部臺灣省臺南市審計室函調原告自85年7月起至91年12月止工資印領清冊查明，原告自87年11月份至88年3月份之工作日數確為0日，惟原告陳稱：係因眼疾開刀及兩膝關節清創手術無法工作等語，並據提出診斷證明書2紙為證，堪信屬實。併參原告除87年11月至88年3月間因上開手術療養無法工作外，其餘皆有按月請領薪資之紀錄，且被告於原告上開未工作月份製作之工資印領清冊上仍保留原告請領欄位，記載「原告姓名、身分證字號，工作日數0日，每日金額750元，應領金額0元，所得稅0元，自付勞保0元，自付健保0元，實領金額0元，領款蓋章欄空白」（見本院卷第262頁～265頁），自88年4月原告返回工作崗位後，被告亦未拒絕，仍令原告工作並按月請領薪資，顯見被告並未將原告排除為臺南市政府建設局僱用名單之外至明。又佐以被告為原告投保勞工保險期間係自76年3月2日起至92年1月6日止，亦有勞工保險被保險人投保資料表乙紙可憑（見本院卷第63頁），益足認被告於原告離職前係有意維持原告之職務。
⒊綜上，原告係自60年2月間起即至被告機關工作，至91
年12月31日離職前，被告均有為其投保勞工保險，期間原告或有停工情事，惟被告仍在薪資印領清冊上保留原告請領欄位，且原告所擔任職務之工作內容（每日跟隨垃圾車收垃圾之清潔工)亦為維護市容所必要之持續性活動，依前揭說明，原告所從事之工作確屬繼續性工作。被告抗辯，原告工作情形並非屬繼續性工作云云，要不足採。
（二）關於原告任職被告所屬機關清潔人員有無勞動基準法之適用部分：
⒈按「勞動基準法依據憲法維護人民生存權、工作權及改
善勞工生活之意旨，以保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展為目的，而規定關於工資、工作時間、休息、休假、退休、職業災害補償等勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3條規定適用於同條第1項各款所列之行業；且於85年12月27日修正之第3條條文中增列第3項，規定於87年底以前，除確有窒礙難行者外，適用於一切勞雇關係，確保所有勞工皆得受本法之保障，以貫徹法律保護勞工權益之意旨。」又按「勞動基準法課雇主負擔勞工退休金之給付義務，除性質上確有窒礙難行者外，係一體適用於所有勞雇關係，其雖未考慮事業單位規模之大小、存續期間之長短或勞工受僱期間之久暫而為差異性之適用規定，惟此乃立法者制定法律推動勞工政策時，照顧久任勞工退休生活所為之考量，與憲法第7條平等權之保障，尚無牴觸。」經司法院大法官會議釋字第494號解釋在案，復經釋字第578號解釋確認至明。雖勞動基準法第3條第1項第8款規定，本法適用於「其他經中央主管機關指定之事業」，似須經中央主管機關積極表列之事業始有勞動基準法之適用，惟按上開解釋意旨，立法者於85年12月27日復行增訂上開條文第3項規定，係已闡明勞動基準法適用於一切勞僱關係，惟因適用本法確有窒礙難行，並經中央主管機關負面表列指定公告之行業或工作者，不適用之。司法機關自當循此立法意旨解釋勞動基準法適用之行業範圍。⒉復按行政院勞工委員會86年9月1日（86）臺勞動一字第
037287號函令「指定左列各業及工作者自中華民國87年
7月1日起適用勞動基準法：...（三）公務機構技工、駕駛人、工友（四）公務機構清潔隊員。」又上開機關於87年1月5日（87）臺勞動一字第56414號函令「查本會已於去年9月1日公告指定公務機構技工、駕駛人、工友、清潔隊員自87年7月1日起適用勞動基準法。故凡於公務機構擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員，均應依該法規定辦理。至於按日計酬臨時僱用人員，如其所從事之工作與上開人員工作相同，即屬上開該等人員之範圍，應適用勞動基準法。」繼於87年4月16日以（87）臺勞動一字第13435號發函說明「凡係公務機關僱用之臨時清潔工，如其所擔任之工作與技工、駕駛人、工友及清潔隊員相同者，不論其僱用經費來源與目的，均應自87年7月1日起適用勞動基準法。」均係上開司法院大法官會議解釋保護勞工權益意旨之體現。
⒊查本件被告抗辯：依行政院勞工委員會96年11月30日勞
動1字第0960130914號公告，指定公務部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞基法，並自97年1月1日生效，原告為非屬被告編制之臨時工人。至於上開行政院勞工委員會公告所謂公務機構臨時人員，如其所從事之工作與技工、工友、駕駛人、清潔隊員工作相同，應自87年7月1日起適用勞動基準法，係指公務機構編制上所列之臨時工人，原告並非臺南市政府依公務人員法制進用之臨時工人，即非臺南市政府編制上所列之臨時工人，不適用勞動基準法之規定云云置辯，固據提出行政院勞工委員會96年11月30日勞動1字第0960130914號公告為證，惟依上開行政院勞工委員會86年9月1日（86）臺勞動一字第037287號函、87年1月5日（87）臺勞動一字第56414號、87年4月16日以（87）臺勞動一字第13435號函文意旨可知，公務機關之工作者，如其所從事之工作係擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員者，無論是否依據公務人員法制進用，即應適用勞動基準法，致於公務機關臨時僱用人員，無論是否為按日計酬臨時僱用人員，及其僱用經費來源及目的為何，如其所從事之工作與上開人員工作相同，即屬上開該等人員之範圍，亦應於87年7月1日起適用勞動基準法。此亦經本院另案（96年度勞訴字第13號)向主管機關行政院勞工委員會函詢，經該會以97年5月8日勞動1字第0970011877號函覆稱：「二、查本會86年9月1日臺86勞動1字第037287號及87年12月31日台87勞動1字第059605號公告指定適用勞動基準法之公務機構技工、工友、駕駛人，原係指公務機構依照「事務管理規則」僱用之編制內非生產性之技術工友及普通工友。三、惟依據本會87年1月5日臺
（87）勞動1字第56414號函釋及87年4月16日臺（87）勞動1字第13435號函釋意旨，若公務機構所僱用之臨時人員，所從事之工作與技工、工友、駕駛人相同，亦屬該等人員之範圍，應自87年7月1日起適用勞動基準法。
所稱之臨時人員係指「非依公務人員法制進用之臨時人員」，不包括公務人員（依各種公務員人事法令進用或管理之人員）、約聘僱人員（依聘用人員聘用條例及行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法進用之人員）及前述編制內之技工、工友、駕駛人。」等語（詳見本院卷第52頁、第342頁）核屬相符，亦同此見解。則被告以原告並非公務機構編制內之任用人員，自97年1月1日起始有勞動基準法之適用云云，殊無足採。
（三）關於被告得否主張退休？如可，其請求之退休金額為何部分：
⒈按「勞工非有左列情形之一者，雇主不得強制其退休
：年滿六十歲者。心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。」勞動基準法第54條第1項第1款、第2款分別定有明文。次按「事業單位依勞動基準法第11條之規定預告勞工終止勞動契約，其中已符退休者規定者，應依下列方式處理：1.凡合於勞動基準法第53條自請退休者要件之勞工有權隨時自請退休。⒉凡合於勞動基準法第54條強制退休要件，雇主應依法予以強制退休，不得以資遣方式辦理。」亦有內政部74年5月28日臺內勞字第298989號函釋意旨可稽。查本件原告為21年0月0日出生，有被告所不爭執之勞工保險被保險人投保資料表附卷可參，迄91年12月31日遭被告終止勞動契約止，已逾70歲，故本件原告於被告所屬機關終止勞動契約前，已符合勞動基準法第54條第1項第1款強制退休之要件，揆諸前揭說明，被告終止與原告間之勞動契約，應以強制退休之方式處理，原告主張依勞動基準法規定請求被告給付退休金，自屬有據。
⒉復按勞動基準法第55條第1項第1款規定，「按其工作
年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。」查原告自60年進入被告所屬機關，並於91年12月31日自被告所屬機關離職，認定已如上述。被告雖以前揭行政院勞工委員會86年9月1日（86）臺勞動一字第037287號函令，辯稱原告既自87年7月1日起適用勞動基準法，自應於87年起算年資云云。惟按勞動基準法第84條之2規定，「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者。依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。」原告於87年7月以後年資之計算，依勞動基準法第55條計算，固無疑問；至87年7月以前年資之計算，當時並無法令規範，被告所屬機關亦無自訂規定，兩造復未經協商計算，有被告提出之臺南市政府南市建公字第09741041410號函附卷足稽。惟本院參酌勞動基準法保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展之基本精神，認勞動基準法乃勞工勞動條件之最低標準，事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂勞動條件，惟不得低於勞動基準法所定之最低標準，此亦經上開大法官會議解釋歷歷。準此，應認為勞動基準法第84條之2僅係就87年7月以前退休金之年資計算漏未規範，而非排除勞工適用勞動基準法請領退休金；至其年資計算方式，則應類推適用最低標準之勞動基準法第55條規定，以符合上揭司法院大法官會議本於勞動基準法保障勞工退休後老年生活之意旨。
⒊再按，勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自
受僱當日起算。適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。勞動基準法施行細則第5條第1項、第2項定有明文。則本件原告於60年服務於原告所屬機關，並於92年1月7日退休，服務年資已逾31年，依勞動基準法第55條第1項第1款規定，原告得請領之退休金基數為45個基數（計算式：15*2+15=30）。又原告退休前6個月之平均月薪為19,250元，依此計算，被告應給付原告之退休金額為866,250元（計算式：19,250*45=866,250）。
⒋末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負
遲延責任，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第233條第1項、第203條分別定有明文。又雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，亦為勞基法施行細則第29條第1項所明定。原告係91年12月31日退休，已如前述，依上開勞基法施行細則第29條第1項規定，被告至遲應於91年1月31日給付，而被告卻迄未給付，依民法第229條第1項規定，自92年2月1日起負遲延責任，並須給付依法定利率計算之遲延利息。是原告請求被告給付自92年2月1日起至清償之日止，依法定利率即年息百分之五計算之遲延利息，當屬有據，至於請求被告給付自92年1月1日起至92年1月31日止之遲延利息，則不得請求。
四、綜上，原告自60年進入被告所屬機關工作，擔任清潔隊員，繼續性地提供勞務，至91年12月31日經被告所屬機關解雇而離職。原告經前開行政院勞工委員會各次函令確認有勞動基準法之適用，並得依勞動基準法關於強制退休之規定請求被告給付退休金，關於其87年7月1日前年資之計算方式，並有勞動基準法第55條之類推適用，據此計算原告得向被告請求之退休金為866,250元，依法被告至遲應於92年1月31日。從而，原告本於勞動基準法規定，向被告機關請求退休金866,250元，及自92年2月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條、第79條分別定有明文。經查：本件訴訟費用為原告預納之裁判費9,470元，揆諸前開規定，應由兩造依比例負擔，爰併予確定如主文第2項所示。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條，判決如主文。
中華民國97年9月15日
民事第二庭法官李杭倫以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年9月15日
書記官蔡曉卿