臺灣高等法院臺中分院90年度上字第239號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第239號民事判決

裁判日期：民國90年05月18日

裁判案由：分割共有物等

臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第二三九號
上訴人ｊ○○被上訴人Ｉ○○
玄○○Ａ○○黃○○ｈ○○ｋ○○ｍ○○ｎ○○ｏ○○子○○○ｃ○○ｄ○○申○○Ｏ○○Ｔ○○Ｌ○○Ｈ○○○乙○○○癸○○○Ｍ○○甲○○○Ｏ○○滿Ｖ○○Ｇ○○○地○○宇○○未○○Ｊ○○ａ○○○ｂ○○Ｘ○○酉○○Ｚ○○ｇ○○○Ｂ○○Ｎ○○○Ｅ○○Ｆ○○辛○○己○○ｐ○○○丙○○ｉ○○○ 張邱 Ｙ○○戊○○庚○○丁○○壬○○Ｃ○○ｆ○○○Ｗ○○○Ｓ○○○Ｋ○○○Ｐ○○○亥○○戌○○天○○辰○○巳○○午○○Ｒ○○○丑○○Ｄ○○○寅○○卯○○宙○○右當事人間分割共有物等事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十一日臺灣彰化地方法院八十七年度訴字第五九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣彰化地方法院。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鄉○○段第九二四地號、建、面積○‧○九九三五九公頃，同所九二五地號、建、面積○‧○九二一二六公頃，為兩造所共有，依物之使用目的並無不能分割之情形，兩造亦未定有不分割期限，因兩造始終無法協議分割，為此訴請分割。又㈠共有人 邱魏助 已於民國（下同）六十六年一月十二日亡故，其妻 邱潘春玉 、兒女 邱魏瑕 、 邱武雄 、 邱寶美 、 邱寶貴 、ｃ○○、ｄ○○係其繼承人。另共有人邱武雄於七十九年二月十七日死亡，玄○○、Ａ○○、黃○○係其繼承人。又查邱寶貴已於七十三年一月八日死亡，其夫ｋ○○、兒女ｍ○○、ｎ○○、ｏ○○係其繼承人。邱潘春玉亦已於八十六年四月十六日亡故，邱武雄、邱寶美、邱寶貴、ｃ○○、ｄ○○係其繼承人。㈡共有人邱魏英傑於七十二年二月十八日亡故，其妻 邱陳紋 與其兒女Ｖ○○、 邱魏懋 、ｂ○○、Ｘ○○、酉○○、Ｚ○○、ｇ○○○、Ｂ○○係其繼承人，惟邱陳紋已於七十四年三月四日亡故，Ｖ○○、邱魏懋、ｂ○○、Ｘ○○、酉○○、Ｚ○○、ｇ○○○、Ｂ○○係其繼承人。又邱魏懋已於七十八年十一月廿三日死亡，其妻Ｇ○○○、子女宇○○、未○○、Ｊ○○、ａ○○○、地○○為其繼承人。㈢共有人 邱魏柳 於五十九年十二月廿三日亡故，其妻 邱張完 、子女Ｔ○○、Ｌ○○、Ｈ○○○、乙○○○、癸○○○、甲○○○、Ｍ○○、Ｏ○○滿係其繼承人，又邱張完己於八十八年一月十七日死亡，上開子女為其繼承人。㈣共有人 邱魏堆 已於五十四年二月廿一日亡故，其妻 邱吳順 、子女Ｙ○○、李 邱淑眉 、ｌ○○○、Ｃ○○、ｆ○○○為其繼承人，惟邱吳順已於六十三年九月廿七日亡故，上開子女為其繼承人。復 李邱淑眉 已於八十年五月廿五日死亡，其夫戊○○、子女丁○○、庚○○、壬○○係其繼承人。㈤共有人 邱魏義 已於七十五年四月七日亡故，其妻辛○○、子女Ｕ○○、Ｑ○○○、 邱魏珠 、 邱魏玉 、ｑ○○○、養女ｅ○○○為其繼承人。又邱魏珠已於五十二年二月廿二日死亡，己○○、 歐李桂芳 、丙○○為其繼承人。以上繼承人即被上訴人迄未辦理繼承登記，爰亦求為判決就其被繼承人應有部分，依法辦理繼承登記。
二、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院因維持審級制度，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。此項判決，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條分別定有明文。
三、原審以：請求分割共有物之訴，為固有的必要共同訴訟，主張分割之原告應以其他共有人全體為被告起訴，其當事人之適格始無欠缺。本件系爭土地之共有人ｅ○○○，上訴人於起訴書載明其住所為台北市○○區○○里○○○路○段○○○號二樓之一，惟其業已於八十六年十一月二十日出境，並於八十八年十二月二十二日遷出，致無法送達訴訟文書，經原法院於八十九年十一月十六日裁定，命上訴人於裁定送達後十日內補正，上訴人雖補正ｅ○○○之遷出戶籍謄本並聲請如無法送達則為公示送達，惟未補正其國外之住所以供原法院送達，致原法院無從送達，亦不符公示送達之規定，其當事人適格顯然欠缺，是原告之訴在法律上顯無理由，而判決駁回原告之訴。
四、惟按對於當事人之送達，有左列情形之一者，受訴法院得依聲請准為公示送達：㈠應為送達之處所不明者。㈡於有治外法權人之住居所或事務所為送達而無效者。㈢於外國為送達，不能依第一百四十五條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者。又駁回前項聲請之裁定，得為抗告。民事訴訟法第一百四十九條第一項第一、二、三款，第二項定有明文。本件上訴人因被告ｅ○○○應為送達之處所不明，向原法院聲請公示送達，原法院若認上訴人之聲請，不合公示送達之要件，依上開法條規定，應裁定駁回之，使上訴人有抗告之機會，然原法院卻逕以上訴人未補正被告ｅ○○○之住所或居所，起訴不合程式，駁回其訴，依法即有未合。又上訴人向戶政事務所申領被告ｅ○○○之戶籍謄本記載：「民國八十六年十一月二十日出境，民國八十八年十二月十二日遷出登記」，並無遷往何國、何處之記載，此有八十九年十一月廿九日申領之戶籍謄本附卷可稽，原法院並未命上訴人就其已用相當之方法探查，仍不知ｅ○○○應為送達之處所舉證，亦有未當。上訴人果能就「應為送達之處所不明」負舉證之責任，能否謂非被告ｅ○○○應受送達之處所不明，尚待研求。原法院疏未斟酌上情，先裁定駁回上訴人對被告ｅ○○○部分之訴，並以分割共有物之訴訟為固有必要共同訴訟，既經駁回ｅ○○○部分之訴，原告之訴，其當事人顯不適格，在法律上顯無理由，駁回上訴人之請求，即有違誤，其訴訟程序有重大瑕疵，被上訴人復未表示同意由第二審就該事件為裁判，為維持審級制度，自有廢棄原判決，將事件發回原法院之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，將本件發回原法院更為審理。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十三條、第四百五十一條，判決如主文。
中華民國九十年五月十八日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官蔡王金全~B3法官曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林振甫中華民國九十年五月二十一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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