裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上易字第911號刑事判決
裁判日期：民國111年12月08日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第911號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告徐偉智上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣南投地方法院111年度審易字第69號，中華民國111年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第4959號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件被告甲○○（下稱被告）經原審論以共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑7月，並諭知犯罪所得新臺幣3,500元之沒收追徵。案經原審有罪判決後，被告未據上訴，檢察官上訴書則以原審未依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑違誤等情為由，提起上訴，檢察官於本院審理期日亦明示僅針對刑的部分上訴（見本院卷第54頁），是本院以原判決所認定之事實及論罪為基礎，而僅就刑之部分進行審理，其他部分未據上訴，故非本院審查範圍。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之事實及罪名：
一、事實：甲○○與 張明義 共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國110年7月10日晚間某時許，由甲○○騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載張明義前往南投縣○○鄉○○村○○巷00000號前，由張明義持客觀上對人之生命、身體具有危險性之T字板手及附申等工具爬上電線桿（司馬幹#10分之9左分1電線桿），再使用客觀上對人之生命、身體具有危險性之破壞剪竊取電纜線，得手後，2人將電纜線載至東光橋右邊小路草叢藏匿電纜線完畢離去，行經埔里地區時，張明義提議另藏他處，2人復返回原處，起出並分段裁剪電纜線後，前往埔里往慈恩方向香菇寮旁草叢（即埔里鎮東潤路62-4號附近）藏匿分段電纜線。隔日（即110年7月11日）上午7、8時許，甲○○駕車至上揭藏匿電纜線處，起出電纜線載至張明義位於南投縣○里鎮○○街000巷0號居處，嗣經甲○○母親 王燕珍 發現上情，並偕同甲○○訴警偵辦。
二、罪名：被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
參、上訴駁回之理由：
一、檢察官上訴意旨略以：被告前因妨害性自主案件，經臺灣臺中地方法院以103年度侵訴字第127號判決判處有期徒刑6月確定，於107年4月25日執行完畢。詎猶不知悔改向善，故意再為本件犯行，足見前案執行成效不彰，刑罰反應力顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及所侵害之法益，予以加重罪低本刑均無罪刑不相當之情事，原審未依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，即有違誤等語。然查：
㈠最高法院大法庭制度是透過對於個案的拘束力以及歧異解的
提案(含潛在歧異及原則重要性)義務，構建縱向及橫向的拘束效力，達成統一法律見解的目的。亦即最高法院依法院組織法第51條之2第1項、第51條之3之提案予刑事大法庭，提案庭依據大法庭裁定之法律見解作出確定終局裁判，成為最高法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬對於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解，再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取與先前裁判相同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向）法律見解之一致性，透過審級制度，下級審法院對於該項統一之法律見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。查：最高法院110年度台上大字第5660號裁定（下稱系爭裁定）係最高法院提案庭依法院組織法第51條之2第1項、第51條之3之規定作成，並依據系爭裁定之法律見解作出110年度台上字第5660號刑事判決之確定終局裁判（下稱系爭判決），已成為最高法院之「先前裁判」，下級審法院對於最高法院該項統一之法律見解，自應遵循。本件原判決逕援引系爭裁定而未援引上開刑事判決，固未臻精確，惟結論要無不同，尚屬無害瑕疵。
㈡刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，
應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無(累犯前階段)，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任；再就司法院釋字第775號解釋之意旨（累犯加重量刑與否，已由原來必加重，轉變為裁量及課予檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項負較為強化之說明責任）及刑事訴訟法之因應修法（刑事訴訟法配合修正第289條第2項，累犯應加重其刑之階段，法院須就檢察官所指出之加重其刑事項加以調查、辯論，始能斟酌取捨)，是關於累犯後階段依累犯規定「加重其刑事項」之法律效果，檢察官負有主張及說明(即說服)責任。亦據系爭判決進一步闡釋。則系爭判決已變更實務一向認為累犯前科事實與法律效果均應由法院依職權調查之法律見解，且此與刑事訴訟法相關證據法則無違。
㈢檢察官主張個案構成累犯，應就累犯前科事實負實質舉證責
任，系爭判決更進一步闡釋其見解：係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任等語。惟此並不是指檢察官是否已盡舉證之責僅限於系爭判決舉例說明之相關執行資料，而否定一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，乃係因系爭判決所舉之上開文書均屬「原始證據」，足以擔保其真正；而被告前案紀錄表則屬派生證據，倘檢察官僅單純空泛提出或指出被告前案紀錄表作為證據或調查之證據，尚難認已盡其實質舉證責任，還必須指出其證明之方法，使法院確信被告構成累犯，亦即於檢察官選擇提出以被告前案紀錄表為證據或作為調查之對象時，應先具體明確指出前案紀錄表中是哪幾筆資料與本案累犯待證事實有關，並釋明其符合刑法第47條累犯規定之執畢日期，法院再依文書證據之調查方式，於當事人均無爭執其真正之狀態下，始可認已實質盡舉證之責任。至被告如有爭執，檢察官自應提出原始證據資以釐清，要屬當然。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，系爭判決亦已闡示：係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求等語。查：本案檢察官於起訴書雖記載被告構成累犯之事實，並以被告刑案資料查註紀錄表為證，但並未說明有何應加重其刑之事項，嗣於原審審理時，經審判長提示刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、被告的全國前案紀錄表時，檢察官亦僅稱「沒有意見」，並未具體指明前案紀錄表中之何筆資料構成被告累犯之事實；科刑辯論時，則稱「請依法判決」等語（見原審卷第100至102頁）。揆之前揭說明，原審認檢察官就被告累犯前科事實、法律效果，未盡舉證之責任，因而未依累犯之規定加重其刑，尚無違誤。
㈣系爭判決並闡示：檢察官若未主張或具體指出證明方法，法
院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價等語。上情固屬旁論，惟累犯之前科資料本即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，而納入此項量刑因子考量；然刑法第47條第1項卻又以累犯具有特別惡性，對於刑罰反應力顯然薄弱為由，就相同之因素，先予以加重二分之一（而成為處斷刑），並在依此規定加重之後，依刑法第57條第5款之規定，再次就此種前科品行予以評價，以決定「宣告刑」，即有重複評價之問題。因此，實務為避免違反雙重評價禁止原則，乃發展出對於已在累犯處斷刑被評價過之被告前科，其於刑法第57條刑罰範圍內量刑時，即予排除，不再執為裁量刑罰輕重之標準。又個案有無因累犯而加重其刑度，既除宣告刑逾法定本刑之刑度者外，實無從得知，反而使法院在宣告刑之審酌，必須將該事由排除，造成無法依據行為人先前犯罪前科，判斷其再形成犯罪之特性，錯失作為一般量刑的從重因子，或不免使罪刑失衡。故將前科事實作為累犯處斷刑或宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價已然充足，並不會將之作為宣告刑裁量之事由，即使累犯失其負面評價之機會。是原審將構成被告為累犯之前科資料，於檢察官若未主張或具體指出證明方法，因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，改於科刑資料中以自由證明之方式調查而為量刑因子之一，難認為違法。查原審業已說明參酌系爭判決（原審誤認為系爭裁定）意旨，尚難據此逕認被告甲○○本件構成累犯並裁量加重其刑，然起訴書所載之被告甲○○之前案紀錄，仍得作為刑法第57條第5款量刑時之審酌事項，並綜合刑法第57條各款予以綜合考量，所為量刑，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，更無違反比例、平等原則之情形，難遽謂原判決之量刑有何不當。至於本件上訴後，本院對應之檢察官雖已踐行前揭所指之實質舉證責任，惟被告之前科資料等既經原審評價，且原判決之量刑尚屬妥適，檢察官請求改依累犯之規定加重其刑，對於結果並不生影響，即難謂有理。
㈤累犯前科事實之調查應經嚴格證明，始得論以累犯或依累犯
規定加重其刑，已如上述，惟將之作為單純科刑情狀之事實即犯罪行為人之品行資料，因未涉及刑罰加重之因素，僅以自由證明為已足，法院自得依職權審酌被告之前科紀錄，兩者間並不相同，不可混淆，附此敘明。
㈥綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑不當，為無理由，應予以駁回。
肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。
本案經檢察官黃天儀提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年12月8日
刑事第六庭審判長法官吳進發
法官尚安雅法官許冰芬
以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官陳怡芳
中華民國111年12月8日