裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2372號刑事判決
裁判日期：民國109年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2372號上訴人即被告 徐文祥 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第1017號，中華民國109年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第4695號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：徐文祥基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年2月27日12時50分經警採尿往前回溯26小時內某時許，在不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年2月27日11時15分許，行經新北市○○區○○街000號前時，因形跡可疑為警攔查，經其同意搜索後，當場扣得含有第一級毒品海洛因殘渣之夾鍊袋1只（量微無法鑑驗實重），並經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，因認徐文祥涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。上述規定，依同法第364條規定，於第二審審判程序亦有準用。又刑事訴訟法第303條第1款規定所稱「案件有起訴之程序違背規定之情形者」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言，而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」。
三、次按，施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同法第20、24條等規定，係採「觀察、勒戒或強制戒治」與「附命完成戒癮治療緩起訴處分」等雙軌治療模式。而本次於109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。是本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。因此，上述所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，應由檢察官循上開雙軌治療模式，為合義務之裁量處置（最高法院109年度台上大字第3826號裁定、109年度台上字第3826號刑事判決意旨參照）。
四、經查：㈠上訴人即被告(下稱被告)徐文祥前於施用毒品案件，經臺灣
板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以95年度毒聲字第93號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以95年度毒聲字第477號裁定令入戒治處所強制戒治，於96年3月5日執行完畢，由檢察官以96年度戒毒偵字第123號不起訴處分確定，其後再因多次施用毒品案件，先後經法院判刑確定而執行，有本院被告前案紀錄表在卷可考(見本院卷第131至164頁)，是被告於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，雖有多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢，但迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行等情，堪以認定。㈡本案被告被訴施用第一級毒品海洛因之時間為「108年2月27
日12時50分經警採尿往前回溯26小時內某時許」，距被告最近1次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢之日已逾3年，核屬毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因其間是否另犯施用毒品案件經起訴、判刑或執行而受影響。揆諸前開說明，於本次毒品危害防制條例修法後，已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴(附命完成戒癮治療或毋庸戒癮治療之條件)之多元處遇，又經本院綜合審酌本件被告施用毒品之情形、品德、素行、家庭等生活狀況，為整體判斷後，認逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯屬不利、有失公平，自應由檢察官重啟處遇程序，針對本件個案再行具體審酌，聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，尚不得對被告追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，且無從補正，依刑事訴訟法第303條第1款規定，自應諭知不受理判決。
五、綜上，原審未及適用修正後之新法規定，且未及審酌實務見解改變之情事變更事由，而對被告本件施用第一級毒品犯行，予以論罪科刑，容有違誤，被告提起上訴雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，改諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國109年12月31日
刑事第十一庭審判長法官周煙平
法官陳俞伶法官連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖紫喬中華民國110年1月4日