臺灣屏東地方法院105年度訴字第181號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院105年訴字第181號刑事判決

裁判日期：民國105年11月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決105年度訴字第181號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林順明指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第3301號）本院判決如下：
主文林順明犯如附表一所示之罪，所處之刑及沒收各如附表一主文欄所示；應執行有期徒刑肆年陸月。
事實
一、林順明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一所示之時地，以其所持用之手機（含0000000000之門號卡）為工具，以附表一所示方式販賣第二級毒品甲基安非他命予 鄭麗玉 。 嗣經警 於104年9月12日另案查獲林順明施用毒品（業經另案判決確定），並扣得如附表二所示甲基安非他命13包及林順明所有之三星牌NOTE手機1支（IMEI：000000000000000，插用0000000000門號卡），經察看手機內容後，始知上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告林順明、辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第53頁反面），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告等涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均得為證據，均合先敘明。
二、訊據被告林順明就附表一所示之犯罪事實坦承不諱，核與證人即購毒者鄭麗玉於警詢、偵訊所證情節大致相符（見警卷第17-23頁、偵卷第27-31頁），並有被告林順明、鄭麗玉間之簡訊翻拍照片（見警卷第25-26頁）、被告販賣時所用0000000000門號之通聯調閱查詢單（見警卷第27頁）、扣案如附表二所示之物及上開0000000000門號之三星牌NOTE手機
1支在卷可憑，足認被告前開任意性自白均與事實相符，是上開事實均堪以認定。另起訴書附表編號二雖載二人交易時間為104年9月11日上午9時30分，惟此部分與卷附簡訊翻拍畫面顯示被告與證人鄭麗玉係晚間9時15分許傳送訊息等情不符，而屬誤載，業經公訴檢察官當庭更正如附表一編號
2交易時間所示，故本院予以更正，附此敘明。又被告於本院105年11月15日審理程序中已供承賣新臺幣（下同）500元毒品可以賺約200元等語（見本院卷第90頁反面），是被告當有販賣毒品以營利之意圖甚明，從而，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、核被告如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其販賣第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告各次販賣第二級毒品間均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、刑之加重減輕：
1、查被告前因竊盜案件，經本院以95年度簡字第923號判決判處有期徒刑4月，嗣經減刑為2月確定；又因毒品、竊盜及搶奪等案件，經本院判處有期徒刑1年8月、8月、4月、
7月、4月、8月、3月、3月、6月、6月、4月及10月，嗣經本院減刑並定應執行有期徒刑3年確定，與減刑之2月接續執行，於98年5月26日縮短刑期假釋付保護管束，惟其在假釋期間復再犯竊盜案件而撤銷假釋，並再因竊盜、毒品等案件，經本院判處有期徒刑6月2次、4月、5月2次、1年、1年4月、7月、1年，而定有期徒刑5年4月，復插接殘刑及縮短刑期後，於104年5月2日執行完畢出監乙節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除其中法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於105年4月24日警詢及本院審理時就附表一所示各次犯行均坦承不諱，應依上開規定，均減輕其刑，並與各次累犯之加重（除法定本刑為無期徒刑不得加重外），均先加後減之。
3、至被告之辯護人主張被告交易金額輕微，且對象僅有1人，縱科以減刑之法定最輕刑，仍嫌過重，請求本院再依刑法第59條減輕其刑等語，惟查刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年台上字第1399號判決意旨參照）。本院考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，且本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定減輕其刑，亦即其所犯各罪之法定最輕本刑均已減至有期徒刑3年6月，以其販賣第二級毒品犯行之情節及危害性，衡諸比例原則，尚難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，而有情輕法重之情，爰均不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈢、爰審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之前科，應知毒品戕害施用者之身心健康甚鉅，竟無視政府反毒政策及宣導，為圖不法利得，恣意販賣甲基安非他命予他人，造成毒品危害性擴散，所為均非可取；惟念被告犯後均坦承全部犯行之態度，兼衡被告販賣甲基安非他命次數為2次，對象僅1人，各次販賣獲利尚微，及其勉持之生活狀況及國中肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；復衡以被告所為均屬侵害同一種類之法益及刑罰手段相當性，定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。
四、沒收：
㈠、法律適用：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之
3分別定有明文。次按105年6月22日修正公布之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條及第36條規定，並於同年7月1日施行，而其中該條例第18條第1項修正後之規定為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」（修正前條文用語為「犯人」，僅屬文字修正）、第19條修正後之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。既上開條文均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優於普通法原則，自應優先適用105年6月22日修正公布之上開毒品危害防制條例規定。是以，本案被告所犯毒品危害防制條例第4條之販賣第二級毒品罪，除犯罪所得部分，應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定外，其餘部分自應優先適用毒品危害防制條例之相關規定，合先敘明。
㈡、沒收認定：
1、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第5655號判決意旨參照）。查扣案如附表二所示甲基安非他命（含包裝袋）共13包，經送請鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命，有高雄市立凱旋醫院104年11月24日高市凱醫驗字第37879號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份可佐（驗後淨重詳見附表二所示）；而上開甲基安非他命13包為被告所有，且除供其施用外，亦有供作販賣之用，業經其於本院審理時自承在卷（見本院卷第53頁），堪認係被告販賣所剩餘，是揆諸上開說明，應於被告最後一次販賣第二級毒品犯行（如附表一編號2）之主文宣告沒收銷燬。另該毒品外之包裝袋13個，因殘留微量偽藥難以析離，亦無析離實益，當應整體視為甲基安非他命，除因鑑驗而用罄之部分外，餘應依同法第18條第1項之規定，於上開犯行之主文下，宣告沒收銷燬。
2、扣案門號0000000000號之三星牌NOTE手機（內含SIM卡，序號：000000000000000號）1支，係供被告犯附表一所示各罪所用之聯繫工具，且為被告所有之物，應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯各罪下，均宣告沒收。
3、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後之刑法第38條之1第1項前段定有明文。被告既有如附表一所示之販賣甲基安非他命所得，雖均未扣案，仍應依前開規定，於各該次犯行下宣告沒收，並依同條第3項之規定，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。
4、至被告於104年9月12日雖為警一併扣得海洛因1包（扣押物品清單雖認屬甲基安非他命，然經送驗結果係屬第一級毒品海洛因等情，有上引之鑑定報告可憑），惟上開海洛因1包係供被告施用海洛因所剩餘之物並業經另案宣告判決沒收等情，有本院105年度審原訴字第4號決書附卷可憑，自與本案無關而無庸宣告沒收銷燬，附此說明。
㈢、末按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，業將原第
9款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項，故就沒收已無定應執行刑之問題。是依修正後之刑法第40條之2第1項規定，本件主文所宣告沒收之物，應併執行之，爰不再於主文定執行刑後重覆諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、修正後刑法第2條第1項前段、第2項、第38條之1第
1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官王光傑到庭執行職務。
中華民國105年11月29日
刑事第六庭審判長法官莊鎮遠
法官王廷法官吳珈禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月29日
書記官尤怡文附表一┌──┬─────┬───────────────┬──────────────┐││交易時間││││編號├─────┤交易方式│主文│││交易地點│││├──┼─────┼───────────────┼──────────────┤│1│104年8月20│林順明以所持用之手機門號097901│林順明販賣第二級毒品，累犯，│││日晚間9時│6806號與鄭麗玉所持用之手機門號│處有期徒刑參年拾月。│││許│0000000000號傳送簡訊聯繫購買甲│扣案門號0000000000號之三星牌││├─────┤基安非他命，並約定於前揭地點交│NOTE手機（內含SIM卡，序號：│││鄭麗玉位於│易，林順明以新臺幣（下同）500│000000000000000號）壹支沒收│││屏東縣枋山│元之價格，販賣甲基安非他命1小│；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元│││鄉加 祿村嘉 │包與鄭麗玉，鄭麗玉並當場交付│沒收，如全部或一部不能沒收時│││和102號住│500元與林順明。│，追徵其價額。│││處│││├──┼─────┼───────────────┼──────────────┤│2│104年9月11│林順明以所持用之手機門號097901│林順明販賣第二級毒品，累犯，│││日晚間9時│6806號與鄭麗玉所持用之手機門號│處有期徒刑參年拾月。│││30分許│0000000000號傳送簡訊聯繫購買甲│扣案如附表二所示之物均沒收銷││││基安非他命，並約定於前揭地點交│燬之；扣案門號0000000000號之││├─────┤易，林順明以500元之價格，販賣│三星牌NOTE手機（內含SIM卡，│││同上│甲基安非他命1小包與鄭麗玉，鄭│序號：000000000000000號）壹││││麗玉並當場交付500元與林順明。│支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣│││││伍佰元沒收，如全部或一部不能│││││沒收時，追徵其價額。││││││└──┴─────┴───────────────┴──────────────┘附表二（安非他命13包驗前驗餘淨重）：
┌──┬──────┬──┬──┬──────────────────────┐│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼──────┼──┼──┼──────────────────────┤│1│第二級毒品甲│1│包│第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.214公克，│││基安非他命│││驗餘淨重0.202公克）。│├──┼──────┼──┼──┼──────────────────────┤│2│第二級毒品甲│1│包│第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.222公克，│││基安非他命│││驗餘淨重0.212公克）。│├──┼──────┼──┼──┼──────────────────────┤│3│第二級毒品甲│1│包│第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.236公克，│││基安非他命│││驗餘淨重0.226公克）。│├──┼──────┼──┼──┼──────────────────────┤│4│第二級毒品甲│1│包│第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.305公克，│││基安非他命│││驗餘淨重0.292公克）。│├──┼──────┼──┼──┼──────────────────────┤│5│第二級毒品甲│1│包│第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.250公克，│││基安非他命│││驗餘淨重0.241公克）。│├──┼──────┼──┼──┼──────────────────────┤│6│第二級毒品甲│1│包│第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.218公克，│││基安非他命│││驗餘淨重0.206公克）。│├──┼──────┼──┼──┼──────────────────────┤│7│第二級毒品甲│1│包│第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.204公克，│││基安非他命│││驗餘淨重0.192公克）。│├──┼──────┼──┼──┼──────────────────────┤│8│第二級毒品甲│1│包│第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.163公克，│││基安非他命│││驗餘淨重0.153公克）。│├──┼──────┼──┼──┼──────────────────────┤│9│第二級毒品甲│1│包│第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.255公克，│││基安非他命│││驗餘淨重0.244公克）。│├──┼──────┼──┼──┼──────────────────────┤│10│第二級毒品甲│1│包│第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.208公克，│││基安非他命│││驗餘淨重0.198公克）。│├──┼──────┼──┼──┼──────────────────────┤│11│第二級毒品甲│1│包│第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.235公克，│││基安非他命│││驗餘淨重0.222公克）。│├──┼──────┼──┼──┼──────────────────────┤│12│第二級毒品甲│1│包│第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.450公克，│││基安非他命│││驗餘淨重0.440公克）。│├──┼──────┼──┼──┼──────────────────────┤│13│第二級毒品甲│1│包│第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重0.374公克）│││基安非他命│││。│└──┴──────┴──┴──┴──────────────────────┘