臺灣臺中地方法院100年度訴字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第1號刑事判決

裁判日期：民國100年05月19日

裁判案由：強盜等

臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第1號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張志鴻指定辯護人賴俊宏律師被告古瑞吉指定辯護人 陳呈雲 律師上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第26
541號），本院判決如下：
主文張志鴻服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，累犯，處有期徒刑肆月；又共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案之短刀壹把沒收。應執行有期徒刑參年拾月，扣案之短刀壹把沒收。
古瑞吉共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑參年陸月，扣案之短刀壹把沒收。
犯罪事實
一、張志鴻曾於民國97年間犯違背安全駕駛致交通危險罪，經法院判處有期徒刑3月確定，於97年9月5日 易科 罰金執行完畢。猶不知悔改，自99年11月16日下午10時20分許起至同日下午11時30分許止，在臺中市○里區○○路○○○巷○○弄○號友人 陳柏鋼 住處，與古瑞吉、陳柏鋼飲用酒類後，其控制力及注意力已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍於飲畢後駕駛車牌號碼0000—LA號自小客車搭載古瑞吉及陳柏鋼上路，外出宵夜。於翌日（即17日）零時許，行經臺中市○里區○○路○○○號前（即甲后路與三豐路口），見 張德聰 載有賽鴿之車牌號碼000—HR號營業用大貨車停在該處，僅張德聰之妻 洪玉華 1人在車上，張志鴻與古瑞吉竟共同基於意圖自己不法所有之搶奪犯意聯絡（陳柏鋼則因酒醉而在該自小客車上睡覺），欲趁洪玉華、張德聰不備之際，出手搶奪置於該大貨車上之賽鴿，張志鴻即將其所駕駛之自小客車停在該大貨車前，張志鴻並攜帶其所有之足供兇器使用之短刀1把（非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之刀械，此部分已經檢察官另為不起訴處分確定），與古瑞吉一同下車，走向該大貨車車頭前方，古瑞吉則走向該大貨車右側後方，此時洪玉華見2人行跡可疑，乃拍打車窗質問：「你們要做什麼？」，張志鴻回答：「我們要抓鴿子」，並吆喝古瑞吉快一點，古瑞吉則不予理會洪玉華之質問，自行攀爬該大貨車鐵架，抓取鴿籠內之賽鴿，洪玉華急欲打電話向在附近進食之張德聰求救，然因張德聰將行動電話留置在車內而未能接聽，古瑞吉亦尚未搶得賽鴿之際，適張德聰返回該大貨車前，向張志鴻質問：「要幹什麼？」，洪玉華見狀立刻大聲示警「後面有人抓鴿子」，張志鴻、古瑞吉延續上開為自己不法所有之意圖，即共同基於變更為強盜犯意之聯絡（默示之合致），張志鴻面向前方近距離之張德聰，將其手中持有之短刀自刀鞘內拔出，露出部分刀刃後，再套回刀鞘，以此來回抽動之方式脅迫，向張德聰嚇稱：「我只想抓賽鴿，不想傷害你」等語，古瑞吉則強取鴿籠內之賽鴿1隻（封環編號；1569、私環編號：張先生0000000000），張德聰因事發突然，且見古瑞吉手持短刀1把，因陷於畏怖而不能抗拒，乃不得不任張志鴻、古瑞吉強取該賽鴿，張志鴻、古瑞吉強盜賽鴿得手後，隨即駕駛上開自小客車逃逸。洪玉華、張德聰立即報警，嗣於同日凌晨0時43分許，為警在苗栗縣○○鄉○○路三義交流道口查獲，並扣得張志鴻所有供強盜所用之短刀1把及強盜所得之賽鴿1隻（已由張德聰領回），且員警發現張志鴻酒氣甚濃，經施以酒測，測得張志鴻呼氣所含酒精濃度高達每公升1.21毫克，並查悉張志鴻服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛上情。
二、案經張德聰、洪玉華訴請臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人古瑞吉、張德聰、洪玉華於偵查中經具結而為證述，復經本院傳喚到庭保障其反對詰問權，而檢察官、被告及辯護人亦均同意作為證據（見本院卷第227頁），本院亦查無上開證述有何顯不可信之情況，故上開證述，自有證據能力。
二、呼氣中酒精濃度測試表係被告對機器吐氣後，由機器檢測後所列印出來之「數據」，非被告以外之人於審判外所為之陳述，故非傳聞證據（ 王兆鵬 、 陳運財 、 林俊益 、 宋耀明 、丁中原、 張熙懷 、 葉建廷 合著「傳聞法則理論與實踐」第234頁、元照出版有限公司），復經本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，復亦查無有何顯不可信之情況，自均有證據能力。
三、又文書證據，如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」無異，固得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，如簽名或其它字跡是例，然如係以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料者，則與一般「供述證據」無殊，須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無（最高法院97年度台上字第6294號判決參照）。本案就被告是否已達不能安全駕駛動力交通工具之認定，係以「汽車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表」上之「同心圓檢測圖樣」被告所畫之同心圓軌跡為據，並無任何「陳述之事實」，揆諸前開說明，其性質為文書證據，並經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，故有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本院所調取被告門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、該門號SIM卡所置入使用之手機序號、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。
五、刑事訴訟法第159條之4規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」其中第3款之其他文書，其立法理由乃以具有可信情況保證及證據之必要性者，因其已達可得完全取代反對詰問之程度，不論原陳述人是否到庭陳述，於學理上及比較法上均容許作為證據使用。下述之中央警察大學交通學系暨交通管理研究所 蔡志中 教授製作之「酒精濃度與肇事率之關係」，固屬傳聞證據，惟該表係以酒精濃度與肇事率之關係為研究對象，迭經司法實務界認同已具權威性，具有可信情況保證，並為本件證據所必要，依上開說明，該證據符合刑事訴訟法第159條之4第3款之情形，應認具有證據能力。報案紀錄單則係公務員職務上製作之紀錄文書，依據刑事訴訟法第159條之4第1款之情形，亦具有證據能力。
六、至於照片，係由機械式之照相設備所拍攝，而報案錄音光碟，亦係由機械式之錄音設備所錄製，均非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本件之待證事實具有關聯性，有證據能力。
七、復按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查：本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據（見本院卷第227至228頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。
貳、認定事實之理由
一、訊據被告張志鴻對於上開時、地酒後已達不能安全駕駛動力交通工具之而駕車之事實坦承不諱。而按刑法第185條之3所規定之服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，應負刑事責任之立法目的，乃係因為整體社會利益可能遭到違規者的傷害，故此不必等到違規行為引起具體危險狀態，於此即以國家刑罰權之手段介入，以強化一般預防功能，換言之，條文中所稱「不能安全駕駛動力交通工具」係屬不確定之法律概念，除衡之行為人駕車時飲用酒類之程度及血液中酒精含量之多寡外，並應參以行為人當時之精神狀態、駕馭車輛之情形及對於交通號誌或指揮之遵守能力，以資相佐，斷非徒以飲酒數量作為取決是否成罪之唯一標準，否則，個人酒量殊異，偶因特殊情狀致未達平日精神狀態者亦所在多有，欲以劃一標準遽為能否安全駕車或酒醉之論斷，誠屬難能。復按酒精對人體造成之影響，呼氣酒精濃度達每公升
0.55毫克以上或血液中酒精濃度達每公升110毫克以上，將使肇事率比未飲酒時高10倍；而呼氣酒精濃度達每公升0.85毫克以上或血液中酒精濃度達每公升170毫克以上，肇事率比未飲酒時高50倍，此有中央警察大學交通學系暨交通管理研究所蔡志中教授製作之「酒精濃度與肇事率之關係」在卷足憑（見本院卷第140頁）。本案被告張志鴻經警測得其呼氣中酒精濃度達每公升1.21毫克，有酒精測定紀錄表1份在卷可稽（見警卷第33頁），其酒後駕駛車輛之肇事率依上開說明比未飲酒時高50倍以上，足證被告張志鴻當時之意識狀態確已受酒精之影響。再員警對被告實施酒後生理協調平衡檢測，被告於檢測內容中之「用筆在兩個同心圓之間的零點五公分環狀帶內（如下圖）畫兩個圖」乙項，檢測結果筆畫歪扭不順暢、所畫同心圓線不連續，且銜接不連續致兩線重劃等情形，有汽車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表1份附卷足稽（見警卷第36頁），此益足證被告張志鴻當時之生理狀態確已受酒精之影響。又被告於檢測內容中之「用筆將下列字體書寫於下列方格內」乙項，雖檢測結果被告均能將「喝酒不開車開車不喝酒」字體書寫於方格內，惟徵之中央警察大學交通學系暨交通管理研究所蔡志中教授製作之「酒精濃度與肇事率之關係」，縱呼氣中酒精濃度達每公升1.50毫克以上，已達迷醉之狀態，仍能開車，且該方格為1.9公分之正方形，格距頗為寬大，如非迷醉之人，應不致將字體書寫於空格外。是檢測結果雖被告張志鴻均能將字體書寫於方格內，然此僅能證明被告張志鴻未達迷醉之程度，尚難僅憑此項檢測，而為被告有利之認定。綜上所述，縱觀被告張志鴻經警測得其呼氣中酒精濃度達每公升1.21毫克，其酒後駕駛車輛之肇事率比未飲酒時高50倍以上；又員警對被告張志鴻實施酒後生理協調平衡檢測，有不合格之情形，是被告張志鴻當時之意識及生理狀態確已受酒精之影響，足認被告駕車時確已達不能安全駕駛動力交通工具程度，甚為明確，故被告張志鴻此部分不利於己之自白與事實相符，應堪採信。是被告張志鴻服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之犯行，堪以認定。
二、訊據被告張志鴻、古瑞吉固坦承於上開時、地拿取告訴人張德聰、洪玉華管領之賽鴿1隻之事實，然矢口否認有何搶奪、強盜等犯行，被告張志鴻辯稱：伊駕車搭載古瑞吉、陳柏鋼外出宵夜，行駛至臺中市○里區○○路與的甲后路路口，，古瑞吉要伊先下車去攤販那邊點東西，伊下車走過甲后路的馬路到攤販附近轉角的紅綠燈下面，就看到張德聰本來用走的，突然用跑的到對面鴿子車那邊，古瑞吉從鴿子車後面跳下來，張德聰用手抓住古瑞吉的右邊肩膀衣服，古瑞吉就甩一下肩膀，但是沒有把張德聰的手甩開，然後一直走，張德聰也一直跟著走，伊看到張德聰跑到車子那邊的時候，就跟著張德聰跑，伊要張德聰放開古瑞吉，但是張德聰不放開，張德聰用台語問古瑞吉：「你為什麼抓我的鴿子？」古瑞吉一直不回答，伊就打開後行李箱，把放在車子行李箱裡面的短刀拿下車，伊就告訴張德聰說「你把他放開，我不會傷害你」這時候伊沒有揮舞刀子，只是把刀子拿在左手，刀尖朝下，刀子還是套著刀鞘，張德聰就把古瑞吉放開，張德聰就用台語說：「幹什麼抓我的鴿子」然後跑到伊車子的前面看車牌，伊告訴張德聰說：「我沒有搶你的鴿子，我如果要作案，我不會開自己的車子」張德聰就說：「那好」，伊與古瑞吉上車離開了 云云 。被告古瑞吉則辯稱：當天是由張志鴻駕駛自小客車，伊坐在副駕駛座，沿著甲后路開車，到甲后路、三豐路口，車子停好之後，張志鴻先去點東西，伊看到張德聰的車子就停在對面，我就爬到車上去，我看到有一隻鴿子沒有進去鴿子籠裡面，是在鴿子籠的洞口，伊就手伸進去把鴿子抓出來，伊下來要回去張志鴻車子的時候，張德聰就過來抓住伊，伊就把鴿子放在夾克右邊口袋裡面，張德聰抓住伊問「要幹什麼」，伊說「沒有，我看看而已，我明天早上就把鴿子放回去了」，張德聰看到張志鴻從路邊攤出來的時候，張德聰就放開伊了，伊就回去車上坐，張志鴻有跟張德聰說話，他們說什麼伊沒有聽到，然後張志鴻走到車後，打開後行李箱，然後又過去跟張德聰講話，伊不知道他們說什麼，後來張志鴻就上車就走了，後來去買香煙時，伊才告訴張志鴻，伊抓了一隻鴿子云云。惟查：
㈠於99年11月17日零時許，被告張志鴻駕駛車牌號碼0000—LA
號自小客車搭載被告古瑞吉及不知情之陳柏鋼外出宵夜，行經臺中市○里區○○路○○○號前（即甲后路與三豐路口）時，張德聰載有賽鴿之車牌號碼000—HR號營業用大貨車停在該處，僅張德聰之妻洪玉華1人在車上，被告張志鴻即將其所駕駛之自小客車停在該大貨車前，被告張志鴻、古瑞吉一同下車，走向該大貨車車頭前方，被告古瑞吉則走向該大貨車右側後方，此時洪玉華見其2人行跡可疑，乃拍打車窗質問：「你們要做什麼？」，被告張志鴻回答：「我們要抓鴿子」，並吆喝古瑞吉快一點，被告古瑞吉則不予理會洪玉華之質問，自行攀爬該大貨車鐵架，抓取鴿籠內之賽鴿，洪玉華急欲打電話向在附近進食之張德聰求救，然因張德聰將行動電話留置在車內而未能接聽，被告古瑞吉亦尚未搶得賽鴿之際，適張德聰返回該大貨車前，向被告張志鴻質問：「要幹什麼？」，洪玉華見狀立刻大聲示警「後面有人抓鴿子」，被告張志鴻面向前方近距離之張德聰，將其手中持有之短刀自刀鞘內拔出，露出部分刀刃後，再套回刀鞘，以此來回抽動之方式脅迫，向張德聰嚇稱：「我只想抓賽鴿，不想傷害你」等語，被告古瑞吉則強取鴿籠內之賽鴿1隻（封環編號；1569、私環編號：張先生0000000000），張德聰因事發突然，且見被告張志鴻手持短刀1把，因陷於畏怖而不能抗拒，乃不得不任被告張志鴻、古瑞吉強取該賽鴿，被告張志鴻、古瑞吉強盜賽鴿得手後，隨即駕駛上開自小客車逃逸，洪玉華、張德聰立即報警等情，業據證人張德聰、洪玉華於警詢、偵查及本院審理時證述甚詳（見警卷第12至16頁、偵卷第29至32頁、本院卷第128至134頁），互核證述遭強盜情節一致，並有贓物認領保管單1份、查獲現場、車輛、賽鴿照片共計15張（見警卷第14、24至31頁）附卷，及扣案之短刀1把可資佐證。
㈡又張德聰、洪玉華遭強盜後，洪玉華隨即以其使用之000000
0000號行動電話報警，洪玉華因過渡驚慌無法陳述案發地點，而交由其夫張德聰與員警對話，張德聰亦因驚慌而語焉不詳，經員警耐心詢問，始將案發地點、事由、被告使用車牌、使用凶器等情告知員警，全部報案通話時間長達154秒一情，有行動電話通聯紀錄、臺中市政府警察局100年3月15日中市警勤字第1000016275號函附之報案紀錄單及通話錄音光碟在卷可稽（見本院卷第97、176至177頁，光碟置於本院證物袋內）。而上開通話錄音光碟，亦經本院勘驗在卷，有勘驗筆錄足憑（見本院卷第183至185頁）。徵之證人張德聰、洪玉華遭強盜後，報警時猶驚慌失措之情狀，核與一般人突遭被害後驚慌不定之情狀相符，此益足證證人張德聰、洪玉華之證述，與事實相符，足堪採信。
㈢且被告古瑞吉對於為何抓取該大貨車之賽鴿之原因，前後供
述不一，其於警詢中供稱：「強盜搶得的賽鴿歸我所有。因為於98年12月份我有參加賽鴿比賽因而雙方有發生糾紛，今日因為臨時看到他的賽鴿車，才想說要借此來教訓張德聰。」云云（見警卷第7頁背面）；於本院羈押訊問時供稱：「我原本下車是要與張德聰講話，沒有看到張德聰，我想抓壹隻鴿子，他就會過來……我那時酒醉，想說抓他的鴿子，沒有其他意思。」云云（見本院聲羈卷第5頁背面）；於偵查中供稱：「……我要去找張德聰，但他沒有在車上，我就爬到他車上，看到有一隻鴿子在籠子裡，我就把鴿子抓下來。」云云（見偵卷第28頁）；於本院訊問時則供稱：「（你為何要抓張德聰的鴿子？）因為那時候我爬上車，是要看他那天收取的鴿子多不多，因為我也有鴿子在裡面，剛好看到那隻鴿子在洞口，不知不覺就把鴿子抓下來了，我並沒有惡意。」云云（見本院卷第16頁背面）；於本院審理時以證人身分證稱：「當時我從那邊經過，本來是要去看我朋友的鴿子，因為我朋友的鴿子也是交給張德聰，過去的時候，就在鴿籠的洞口，看到這隻鴿子，就把鴿子抓出來。」云云（見本院卷第136頁背面）。而當時洪玉華仍在該大貨車上，被告古瑞吉倘僅欲查看其友人之賽鴿是否在該大貨車上，自可大方明白向洪玉華說明，況被告古瑞吉所強取之賽鴿上雙腳環上分別標明「1596（指封環編號）」、「張先生0000000000（指私環編號）」，有照片3張足憑（見警卷第30至31頁），以被告古瑞吉自承為養賽鴿者之經驗，自得當場驗看是否為其友人之賽鴿，然被告卻事前不理會洪玉華質問，強取該賽鴿後，為張德聰發現時仍逕行離去，其顯係意圖為自己不法所有之意圖而強取該賽鴿，至為明確。
㈣再者，被告張志鴻下車時，即攜帶扣案之短刀1把等情，業
據證人即共同被告古瑞吉於偵查中證稱：「（張志鴻下車時，是否就帶著刀子？）是。」等語（見偵卷第10頁），核與證人張德聰證述：「（你有無看到張志鴻從哪裏把刀子拿出來？）我從後面走過來，我當時沒有看到他手上有拿東西，因為我只有看到他的背影，沒有看到手，所以不知道他手上有沒有拿東西。等我靠近他旁邊問他要做什麼的時候，他轉身的時候，我才看到他右手抽出刀子。」等語之情節相符（見本院卷第130頁）。復參以被告張志鴻於本院羈押訊問時供稱：「古瑞吉下車就把武士刀掉在地上，我下車拿起來。」等語（見本院聲羈卷第7頁）；於偵查中則供稱：「……因為古瑞吉將刀子放在副駕駛座，古瑞吉打開車門，我也剛好打開車門，剛好該刀子滑下去，我將刀子拿起來……」等語（見偵卷第13頁），足認證人古瑞吉、張德聰上開證述應堪採信，是被告張志鴻下車時即攜帶扣案之短刀1把之事實，即勘認定。故被告張志鴻、古瑞吉辯稱：張志鴻因見張德聰抓住古瑞吉，才返回自小客車從後行李箱拿出短刀云云，顯係卸責之詞，均不足採信。
㈤另被告古瑞吉係在該大貨車右後側，攀爬該大貨車鐵架抓取
鴿籠內之賽鴿，業據被告古瑞吉自白在卷，核與證人洪玉華證述：「……，古瑞吉當時已經跑到車子的右後方去抓鴿子了，我有透過右側的後視鏡看到古瑞吉爬到車上。」等語之情節相符（見本院卷第133頁背面）。而張德聰進食之路邊攤係在該大貨車左側對面之三豐路上一情，亦據被告張志鴻、古瑞吉自承在卷（見本院卷第11頁背面），並有被告張志鴻、古瑞吉、證人張德聰所繪製之現場圖3份附卷可稽（見本院卷第14、18、141頁）。徵之上開現場圖所示，路邊攤係在該大貨車之左側前方，而被告古瑞吉則係在該大貨車右側後方強取賽鴿，證人張德聰並不能看見該大貨車右側之情形，故證人張德聰證稱：「（你有無看到古瑞吉抓出鴿子的過程？）沒有看到。當時我太太有喊有人在抓鴿子。」、「（張志鴻抽刀子的時候，古瑞吉有無說什麼？）他在後面抓鴿子的時候，當時我根本不曉得古瑞吉在後面抓鴿子，我只有聽到爬欄杆的聲音。」、「我走過去的時候，我不知道後面有人在偷鴿子，是我太太喊說後面有人在偷鴿子，然後我有聽到後面有爬欄杆的聲音，所以我知道後面有人在偷鴿子，但是我不知道後面偷鴿子的人就是古瑞吉。」等語（見本院卷第130、131頁），與現場圖相符，亦與證人洪玉華證述：「（你是否有在車上跟你老公說後面有人在抓鴿子？）有。因為他在前面不知道後面有人在抓鴿子。」等語之情節相符（見本院卷第134頁），足認證人張德聰、洪玉華證述與事實相符，足堪採信。又被告張志鴻供稱：當張德聰抓住古瑞吉，質問古瑞吉：「為何要抓鴿子」時，伊當場並沒有向古瑞吉求證是否有抓鴿子云云（見本院卷第12頁背面、13
6頁），倘被告張志鴻係因看見張德聰抓住證人古瑞吉，為迫使張德聰放開證人古瑞吉，而拿出短刀，被告張志鴻既已聽聞張德聰質問被告古瑞吉：「為何要抓鴿子」，衡情豈有不當場詢問證人古瑞吉，以查證是否有其事，以求當場化解，反而拿出短刀脅迫張德聰之理？故被告張志鴻、古瑞吉辯稱：張德聰看見古瑞吉抓鴿子，而抓住古瑞吉，張志鴻見狀，始從自小客車後行李箱，拿出短刀，要張德聰放開古瑞吉云云，與事實不符，不足採信。
㈥按「強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財
物或使其交付為構成要件。恐嚇罪係以威嚇手段，使人畏懼而交付所有物，其交付與否，被害人尚有意思之自由者，為構成要件。故以脅迫行為使人交付所有物，有時雖近似恐嚇，若被害人已喪失意思自由時，即已達於強盜之程度，至加暴行於被害人使之不能抗拒而強取財物者，其應成立強盜罪，更不待言」、「以威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別，係以對於被害人施用威嚇程度為標準。如其程度足以抑壓被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，即應成立恐嚇罪」最高法院分別著有21年上字第1115號及30年上字第668號判例可資參照。查被告張志鴻所持之短刀刃長33公分、單面開鋒、刀柄長15公分、刀柄寬2.5公分、刀厚0.5公分、刀尖銳利等情，有改制前臺中縣警察局刀械鑑驗登記表附卷足憑（見偵卷第46頁），而被告張志鴻面向前方近距離之張德聰，將其手中持有之短刀自刀鞘內拔出，露出部分刀刃後，再套回刀鞘，以此來回抽動之方式脅迫，向張德聰嚇稱：「我只想抓賽鴿，不想傷害你」等語，張德聰因事發突然，且見被告張志鴻手持短刀1把，因陷於畏怖而不能抗拒，乃不得不任被告張志鴻、古瑞吉強取該賽鴿等情，亦據證人張德聰證稱：「（那個時候，你是出於害怕，所以讓他把鴿子抓走，還是不想把鴿子抓回來？）他把刀子來回抽動的時候，我怕我如果轉身，他會不會殺過來，而且我怕會不會有別人，會不會另外有武器，當時我不敢動，因為張志鴻來回抽動刀子。」、「（你看到古瑞吉拿著鴿子，又把鴿子放入塑膠袋帶走，你當時為何不上前去把鴿子拿回來？）我怕刀子會從後面插下去。」等語（見本院卷第131頁）。徵之扣案之短刀1把，外型上極似武士刀，為對於人之生命及身體極具危險性之金屬銳器，輕可以傷人身體，重可以取人性命；又被告強取賽鴿時值夜深人稀之時間，任何人於猝不及防之情形下，受此近身之金屬銳器脅迫，於客觀之情形，均會已至不能抗拒之程度，況被告張志鴻、古瑞吉當時有2人，而證人張德聰僅1人，其妻洪玉華屬弱女子，並無其他人可資倚賴、壯膽，於被告張志鴻手持銳器之際，張德聰豈能抗拒，再佐以證人張德聰、洪玉華事後報警時，仍處驚慌失措之狀態，益足認證人張德聰證述不敢反抗等語，實為合於情理之證述，至堪採信。足證被告張志鴻所為脅迫程度足以抑壓告訴人張德聰之意思自由，至使不能抵抗。
㈦次按搶奪罪之乘人不備或不及抗拒而掠取財物者，不以直接
自被害人手中奪取為限。即以和平方法取得財物後，若該財物尚在被害人實力支配之下而公然持物逃跑，以排除其實力支配時，仍不失為乘人不備或不及抗拒而掠取財物，應成立搶奪罪（最高法院82年度台上字第2445號、96年度台上字第6329號、100年度台上字第1295號判決參照）。本案被告張志鴻、古瑞吉下車時，此時告訴人洪玉華見其2人行跡可疑，乃拍打車窗質問：「你們要做什麼？」，被告張志鴻回答：「我們要抓鴿子」，並吆喝古瑞吉快一點，被告古瑞吉則不予理會洪玉華之質問，自行攀爬該大貨車鐵架，抓取鴿籠內之賽鴿之犯行，係趁賽鴿尚在告訴人洪玉華、張德聰實力支配之下而公然搶奪，欲排除告訴人洪玉華、張德聰之實力支配，揆諸上開判決意旨，其所為不失為乘人不備或不及抗拒而掠取財物，自屬已著手搶奪行為之實行至明。
㈧再按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何
之故意責任。犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用（最高法院97年度台上字第4206號、99年度台上字第702號判決意旨參照）。查被告張志鴻、古瑞吉本於搶奪之意思，趁賽鴿尚在告訴人洪玉華、張德聰實力支配之下而公然搶奪，欲排除告訴人洪玉華、張德聰之實力支配之際，適告訴人張德聰返回該大貨車前，向被告張志鴻質問：「要幹什麼？」，告訴人洪玉華見狀立刻大聲示警「後面有人抓鴿子」，而此時被告古瑞吉仍在抓取賽鴿，被告張志鴻並催促古瑞吉快一點，告訴人張德聰仍可聽聞被告古瑞吉攀爬該大貨車鐵架之聲音一情，亦據證人張德聰證稱：「（當你看到張志鴻拿出刀子的時候，你當時有無看到古瑞吉？）當時沒有看到。」、「（張志鴻抽刀子的時候，古瑞吉有無說什麼？）他在後面抓鴿子的時候，當時我根本不曉得古瑞吉在後面抓鴿子，我只有聽到爬欄杆的聲音。」等語（見本院卷第130、131頁），足認當時被告古瑞吉尚未搶得賽鴿，該賽鴿仍在張德聰、洪玉華實力之配之下，嗣後變異為強盜之意思，由被告張志鴻將其手中持有之短刀來回抽動方式之脅迫手段，至使告訴人張德聰不能抗拒後，被告古瑞吉遂行強取該賽鴿得逞，茲因強盜與搶奪，僅係取得財物之手段不同，而於圖為不法所有，以非法方法取得他人財物之點，兩者並無差異，故被告張志鴻、古瑞吉中途變異其搶奪手段為強取，其意圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，其搶奪時之行為即其強盜行為之一部，不另論罪。
㈨又按共同正犯，應對其共同犯意聯絡範圍內之全部犯罪事實
負責，而其犯意聯絡表示之方法，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致者，亦屬之。惟所謂默示之合致，係指就其舉動或其他相關情事，依社會通常觀念，得以間接推知其意思者而言（最高法院98年度台上字第472號判決參照）。查被告張志鴻、古瑞吉原係共同基於搶奪之犯意聯絡而為本案犯行，嗣因告訴人張德聰返回該大貨車，雖僅被告張志鴻對告訴人張德聰為脅迫行為，然被告古瑞吉強取得賽鴿後，仍沿該大貨車右側繞過該大貨車車頭行至前方之被告張志鴻所駕駛之自小客車，並對告訴人張德聰警告「要報警」，置之不理等情，業據證人張德聰於本院審理時證述甚詳（見本院卷第128頁背面），復參以被告古瑞吉明知被告張志鴻攜帶扣案短刀下車，告訴人張德聰眼見其強取賽鴿，卻未出手取回，為警查獲時，扣案短刀置於駕駛座與副駕駛座間之排檔桿處，刀鞘則丟置於副駕駛座地上，有查獲現場照片
5張足憑（見警卷第25至27頁），足認被告張志鴻、古瑞吉對於變更搶奪犯意為強盜犯意，顯有默示之合致，故其看見張德聰時，始未驚慌逃逸。是被告張志鴻、古瑞吉就變更搶奪犯意為強盜犯意，亦有共同犯意聯絡之事實，足堪認定。㈩末按刑法第19條第3項之原因自由行為，係指行為人在精神
、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則（最高法院96年度台上字第6368號判決參照、登載於司法院公報第50卷第9期）。本案被告張志鴻、古瑞吉雖係於飲酒後強盜，然被告張志鴻可預見其飲酒後會因酒精之作用而影響控制自己行為之能力，業據被告張志鴻供承在卷（見本院卷第12頁背面），且證人張德聰亦證稱：伊並沒有感覺張志鴻、古瑞吉有喝醉的樣子等語（見本院卷第132頁背面），再參以被告張志鴻、古瑞吉經警施以酒測，分別測得呼氣所含酒精濃度為每公升1.21毫克、每公升0.49毫克，有酒精測定紀錄表2份在卷可稽（見警卷第32、33頁），參諸中央警察大學交通學系暨交通管理研究所蔡志中教授製作之「酒精濃度與肇事率之關係」，均未達迷醉之程度，揆諸前開說明，被告古瑞吉、張德聰自無刑法第19條第1項、第2項免罰、減刑規定之適用，附此敘明。又指定辯護人聲請調閱臺中市○里區○○路與三豐路口之監視錄影光碟，然承辦員警當時並未調閱該路口監視錄影電磁紀錄，經本院調閱時，該路口之電磁紀錄已覆蓋多時而無從調取一節，有臺中市政府警察局大甲分局100年2月15日中市甲警偵字第1000002323號函復之員警職務報告附卷足憑（見本院卷第114至115頁），亦併予敘明。
綜上所述，本案事證明確，被告張志鴻、古瑞吉2人所為辯解，無非事後飾詞卸責，俱無可採，其等犯行均堪認定。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第321條第1項於100年1月26日修正公
布，並於同年月28日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者」；修正後刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處
6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」。經比較新舊法之規定，新法增加「得併科罰金」之規定外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第
6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜適用範圍之修正，是修正後刑法第321條第1項之規定並未有利於被告，自應適用修正前刑法第321條第1項之規定。㈡按犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款（攜帶兇器而犯
之）之情形者，應依刑法第330條第1項論以加重強盜罪；此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。本案被告張志鴻持以為前開強取告訴人財物犯行之短刀，係質地堅硬之金屬材質，足以刺傷人體之銳器，詳如前述，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，該短刀要屬兇器無疑。故核被告張志鴻酒後駕車所為，係犯刑法第185條之3服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪；被告張志鴻、古瑞吉攜帶兇器強盜所為，均係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。公訴意旨雖未敘及被告張志鴻、古瑞吉2人先基於加重搶奪之犯意，而著手於加重搶奪行為之實行，嗣提昇犯意為加重強盜部分，然此為實質上一罪，本院自得一併審理，附此敘明。被告張志鴻、古瑞吉間就所犯加重強盜罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告張志鴻所犯上開2罪犯意各別，行為有異，應予分論併罰。又被告張志鴻曾於97年犯違背安全駕駛致交通危險罪，經法院判處有期徒刑3月確定，於97年9月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，分別應依刑法第47條第1項規定，各予加重其刑。
㈢再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告張志鴻、古瑞吉所犯加重強盜罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，刑度可謂重大，然同為加重強盜之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告張志鴻、古瑞吉所犯加重強盜之犯行，行為固屬不當，應予非難，然其係於酒後外出宵夜之際，僅因一時貪念，致罹重典，且酒後行為難免受酒精之影響，犯罪情節較諸好逸惡勞、不思循正當途徑付出勞力賺取錢財，而以強盜手段獲取財物者，顯然較輕，且所搶取之賽鴿僅1隻，被告張志鴻已與告訴人張德聰達成和解，告訴人表明不予追究，有臺中市后里區調解委員會調解書1份在卷足憑（見本院卷第237頁），本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，加重強盜部分爰均依刑法第59條之規定，分別減輕其刑，被告張志鴻部分並依法先加後減之。
㈣審酌被告張志鴻於上開時地酒後已不能安全駕駛，仍漠視一
般往來之公眾及駕駛人之用路安全，且政府各相關機關業就酒醉駕車之危害性以學校教育、媒體傳播等方式一再宣導，為時甚久，被告應對於該項誡命知之甚詳，且被告張志鴻曾犯違背安全駕駛致交通危害罪之前科，詎酒後仍執意駕車上路致生危害，並審酌被告呼氣酒精濃度值之數值高達每公升
1.21毫克，被告張志鴻、古瑞吉加重強盜部分造成被害人財產損害及相當程度之心理恐懼，被告張志鴻、古瑞吉均否認犯行之態度，本不宜過度輕縱，惟念及犯罪情節尚非重大，及被告學識程度不高等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告張志鴻並予定其應執行之刑。扣案之短刀1把，為被告張志鴻所有，且係供被告2人共犯強盜犯行所用，業據被告2人供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；至於扣案之塑膠袋3個，被告張志鴻、古瑞吉均否認係供犯罪所用之物，且被告古瑞吉強取賽鴿時亦未以塑膠袋為工具，縱被告古瑞吉於強取賽鴿得手上車後，曾以其中1個塑膠袋裝置該賽鴿，亦僅屬事後裝置賽鴿所用，顯非預備或係供強盜所用之物，且非違禁物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第185條之3、第330條第1項、第51條第5款、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、修正前刑法第321條第1項第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林秀菊到庭執行職務。
中華民國100年5月19日
刑事第九庭審判長法官林靜芬
法官柯志民法官楊文廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀俊源中華民國100年5月19日附錄論罪科刑法條刑法第185條之3：
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。
修正前刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。