裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第204號刑事判決
裁判日期：民國107年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第204號上訴人即被告 柯燈炎 選任辯護人 羅振宏 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度訴字第422號中華民國106年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第3435號、4721號、4942號；併辦案號：同署106年度偵字第6834號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、
㈠、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定不得持有、販賣之第二級毒品，基於意圖營利販賣第二級毒品犯意，於民國106年1月6日中午12時59分許，持用所有0000000000號行動電話接聽乙○○之0000000000號行動電話來電，旋於稍後之下午1時9分許，在其嘉義縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號住處，將因應乙○○購毒需求而販入之甲基安非他命1包賣交乙○○，並收取價金新臺幣（下同）1,000元。
㈡、甲○○明知甲基安非他命毒品亦係藥事法所定非經許可不得轉讓之禁藥，詎基於轉讓禁藥之各別犯意，轉讓甲基安非他命：
⑴、於106年1月4日下午2時52分許，以其所有0000000000號
行動電話與持用0000000000號行動電話之 鄭英美 聯絡，嗣於是日下午3時17分許，在嘉義市○○路底豬灶內，將僅供施用之少量甲基安非他命無償轉讓鄭英美。
⑵、於同年月6日後之同月間某日中午12時許，在其嘉義縣民雄
鄉○○○○區居○路邊空地，將僅供施用之少量甲基安非他命無償轉讓乙○○。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴及就部分相同事實移送併辦。
理由
一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人及辯護人均同意有證據能力（見本院卷頁80-87、108），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，包括卷內其餘證據之取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。
二、關於販賣甲基安非他命部分
㈠、訊據被告甲○○矢口否認犯行，併其辯護意旨稱：乙○○叫伊幫他調貨買甲基安非他命，伊向朋友說伊要1,000元，有人也要1,000元，伊付了2,000元，其中1,000元是乙○○拿給伊的，朋友給伊2包，伊與乙○○各1包，伊祇是受託代購毒品幫助施用，並未從中賺錢或拿一點毒品來吃云云。
㈡、經查：
⑴、被告初於警詢雖否認販賣甲基安非他命予乙○○（見警卷頁
1反），然於偵訊時供認：「（是否曾販賣甲基安非他命給乙○○？）有，有一次他拿1,000元給我，叫我去幫他拿」（見他字卷頁95）。迨原審審理時初否認販毒，抗辯偵訊自白是因警察說要承認販毒檢察官才會飭回云云（見原審卷頁92），經原審勘驗偵訊錄音錄影光碟結果略以：檢察官之偵訊態度懇切良好，取供未以羈押要脅，提問是否販賣甲基安非他命予乙○○、鄭英美，被告直接坦承販賣乙○○一次，卻始終否認販賣予鄭英美等情，有勘驗筆錄暨偵訊問答逐字譯文可稽（見原審卷頁138-139、141-152），被告及辯護人就此亦予肯認而表示無意見（見原審卷頁139）。嗣被告與辯護人商討慎思後坦承販毒（見原審卷頁183-184），尤就販入甲基安非他命轉賣乙○○之利益供承詳實（見原審卷頁209﹙詳下述：⑺後段﹚）。被告前曾販毒遭判處罪刑，有其前科紀錄表可參，顯知販毒罪刑綦重，乃其智慮無缺，復有辯護人可資倚賴，本案被訴販賣甲基安非他命，一反原予否認之態度，改供承犯行具體情節並認罪不諱，衡諸情理，苟非事實，殆不至供認無隱。
⑵、被告上揭販賣甲基安非他命予乙○○之供認，核與證人乙○
○迭證述於前揭時地向被告購買甲基安非他命相符（見警卷頁6，他字卷頁33，本院卷頁110-115、119-121），並有臺灣嘉義地方法院105年度聲監字第591號通訊監察書、通訊監察電話門號附表、乙○○持用電話門號通聯調閱查詢單、通訊監察譯文足憑（見他字卷頁24、66、103-105），堪認無誤。又乙○○為施用甲基安非他命人口，有採驗其尿液之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢體代號與真實姓名對照表可佐（見他字卷頁25-26，原審卷頁
110），乙○○確有購買是類毒品施用之需求無訛。
⑶、被告偵訊坦承販毒， 陳明 販賣流程為「乙○○那個是我去跟
別人拿的」（見原審卷頁147譯文），而關於被告收取購毒價金，究在其另外買取毒品之前？抑之後？乙○○於本院審理時之證言反覆（見本院卷頁112、114-115、119），然其中結證略以：伊跟被告說要1,000元甲基安非他命，被告去拿時是先給藥頭他自己的錢，他先出錢，甲基安非他命給伊，伊再拿1,000元給他之情節（見本院卷頁114-115、11
9），核與其早先於偵訊時所證向被告購毒是「一手交錢、一手交貨」之交易態樣吻合（見他字卷頁33）。對照被告供陳販毒態樣係先向乙○○收錢後另向藥頭調買毒品交付，固有出入，然揆諸被告否認調貨購毒交付合致販毒要件，甚且及至上訴始提辯早為乙○○警詢所明確否認之「合資」購毒等辯解以觀（見他字卷頁33，本院卷頁78-79、108、122），可窺此乃其應和為人代購毒品之脫罪飾詞，不足採信，應以乙○○上開偵審一致之證言可採。
⑷、販賣毒品之供應端規模大小有別，或為盤商、零售，甚或臨
時起意偶爾為之者，無懼嚴刑重罰，鋌而走險，鮮少意圖不在營利者。而買賣乃雙向之行為，不論起因於賣家兜售抑買家求購，其態樣本不盡限於既存之現貨交易，毒品亦然。在毒品流通網絡中，為免毒、錢同遭起獲之查緝風險，或者基於節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約時，先行議妥量價，甚至預收價金始對外洽購，乃至於販售原擬供己施用之毒品，或就自己欲施用部分一併加購進貨，嗣再轉賣交付買家者，均屬尋常可見之交易模式，除另有客觀之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，應認係毒品供應者，要難僅以毒品需求者或其幫助犯視之。
⑸、乙○○就價購甲基安非他命之本案結證略以：伊是向被告購
買甲基安非他命，不知道被告的毒品來源為何；伊叫被告幫伊處理甲基安非他命，所謂「處理」是指伊拿錢給他，他身上如果有毒品就會給伊，否則他就打電話給朋友，叫他朋友拿給他，他再拿給伊；伊是向被告說要1,000元的甲基安非他命（見他字卷頁33，本院卷頁110-111、115）。又乙○○求購毒品無門且無法與被告毒品由來之上手直接交易，據被告供稱：乙○○說他沒地方拿；（為何不叫乙○○自己去或你帶他去買就好？）因對方不認識乙○○所以不賣他（見原審卷頁184）。由是可知，乙○○是直接向被告為購毒之要約，被告並逕予承諾而非為之傳達予藥頭，被告之於買受甲基安非他命之乙○○而言，係立於出賣人之地位，至其另行接洽藥頭販入毒品轉售交付，核乃別一交易關係，故被告另外調貨販入甲基安非他命以應乙○○之購買，無礙乙○○係向被告洽購付款並從被告手中取得毒品之認定，被告調買毒品屬買斷後轉賣之性質，各該買賣分別存在於藥頭與被告、被告與乙○○之間，殆無疑義。被告聲請查證其調購毒品之通聯紀錄，核無必要，不予調查。
⑹、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性
之第二級毒品，危害社會甚深，嚴禁持有、轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。而毒品交易條件及價格，因處於國家嚴查禁絕之現實環境，是求售者可任意增減份量成色，視買賣雙方關係深淺、當時之資力、毒品純質、需求程度、交易風險及對價格之接受度等因素，與購買者進行磋商。而販賣毒品之利益，倘非坦承犯行翔實供述價量落差或從中謀利之手法外，實難精覈，然販賣毒品之人，除非特有考量，或別有事證足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與而確未營利外，既殆無甘罹刑章而無所求之可能，則從販入與賣出之量價或純度差異營取利潤，或從中牟獲毒品施用之現實利益，厥乃合情理之推論。是舉凡有償交易，除有事證足認無營利之意圖外，尚難因價差或減量、降低純度、獲取毒品施用等情不詳，致得避卻販賣犯行之追訴，以免飾卸委罪詎較悛悔坦述者，反得逞僥倖。又「意圖營利」係主觀構成要件之認定，本不問是否果有獲利，祇須客觀犯罪構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足，苟實有從中獲得經濟上之利益，不論其大小或多寡，即足推證主觀營利意圖之存在。
⑺、被告否認意圖營利，以其並未於交易過程中賺錢或扣減毒品
施用置辯。惟乙○○證稱其與被告「認識約半年，但沒有很熟」、「除了購買甲基安非他命之外，沒有其他事情會去找他，我們沒有什麼交情」（見警卷頁7，他字卷頁33），足見渠等間並無特殊之親故關係，平常亦無其他正當之往來交誼。再者，被告就所辯為乙○○代購毒品一事供承：「（除了你要施用的毒品外，也有向藥頭買來賣給他人，所以藥頭才會多拿一些毒品的量給你？）是，大都是我買來自己吃，祇有一次是買來賣給乙○○」、「（106年1月6日下午1時9分這次是你向上游買來賣乙○○的？）對」、「（這次上游給你的量有比較多嗎？）有」、「（這次你有沒有從上游給你的毒品裡拿一些起來施用？）有」（見原審卷頁209），顯見被告實已從販交乙○○價購之調買毒品過程中獲利。被告鋌而走險販賣物稀價昂之甲基安非他命，客觀上獲有量差之施用毒品利益，堪認主觀上有營利意圖，其販賣甲基安非他命之事證明確，犯行堪予認定。
三、關於轉讓甲基安非他命部分訊據被告坦承分別於前揭時地無償轉讓僅供施用之少量甲基安非他命予鄭英美、乙○○等事實（見警卷頁1反-2，他字卷頁95-96，原審卷頁91、137、185），核與證人鄭英美（見警卷頁11-13，他字卷頁55，原審卷頁80）、乙○○（見警卷頁6，他字卷頁34）之證言相符。關於鄭英美部分，復有臺灣嘉義地方法院105年度聲監字第591號通訊監察書、通訊監察電話門號附表、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文足憑（見警卷頁23，他字卷頁103-105），洵屬無誤。
四、綜上事證，被告販賣、轉讓甲基安非他命等犯行均堪認定，應依法論科。
五、
㈠、甲基安非他命為毒品危害防制條例所定不得持有、販賣之第二級毒品，亦為藥事法所稱之禁藥，轉讓甲基安非他命，觸犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，屬法規競合，應依重法優於輕法法理，擇一處斷。是除甲基安非他命之轉讓達淨重10公克以上或成年人轉讓未成年人（毒品危害防制條例第8條第6項、第9條）等法定刑重於轉讓禁藥之罪名外，應適用轉讓禁藥罪處斷。被告前揭轉讓甲基安他命數量無多，卷查無事證可認達淨重10公克以上，是被告該等轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法論處。
㈡、核被告如犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；如犯罪事實一、㈡所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；持有禁藥本不為罪，且轉讓前之持有乃轉讓禁藥不可分割罪質之一部，亦不另論罪。所犯上開販賣第二級毒品1罪、轉讓禁藥2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢、被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣嘉義地方法院101年度聲字第336號裁定應執行有期徒刑5月確定、10
1年度嘉簡字第238號、1156號等判決各處有期徒刑4月、
5月確定，接續執行至102年7月2日縮刑期滿執行完畢，有前案紀錄表可參，其於受徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑不得加重外，均應依刑法第47條第1項各加重其刑。
㈣、
⑴、毒品危害防制條例第17條第2項之偵查及審判中均「自白」
，不以始終對犯罪事實全部或主要部分作肯定供述為必要，苟各於偵查及審判程序中曾經自白，即得邀取減刑寬典，且不論自白與否認之先後關係。被告於偵查及原審均曾自白前揭販賣甲基安非他命犯行，應依上開規定減輕其刑，除無期徒刑外，先加後減之。
⑵、被告雖始終坦認轉讓甲基安非他命，然是項犯罪既因法規競
合關係，擇一適用轉讓禁藥罪論處，基於法律整體適用不得割裂原則，無依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。
㈤、刑法第59條所謂在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即使宣告法定最低度刑尤嫌過重之酌量減輕其刑，所指法定最低度刑，於遇有依其他法定事由減刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。被告所犯販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為7年以上有期徒刑，經前揭刑罰加減後，最低處斷刑度為逾有期徒刑3年6月，嚴峻程度已相對和緩，又被告就販毒之供述迭有反覆，無端耗費司法資源，且有販毒前科，積習未遷重蹈覆轍，犯罪情節顯難認有情輕法重之苛刻，並無可憫之處，無再酌減其刑餘地。
六、原審以被告罪證明確，依前述法條論罪科刑，審酌被告有毒品前科，素行不端，國中畢業之學歷智識，為賺取毒品施用而販毒、昧於私交而轉讓禁藥之犯罪動機、目的、次數，流散毒（藥）害之對象，販毒與否供認不定、轉讓禁藥則予坦承，態度差可，販毒獲利無多，腳傷開刀待業，已婚，有三名成年子女，家中經濟倚賴配偶之家庭暨生活狀況，兼衡相關量刑意見等一切情狀，就販賣第二級毒品處有期徒刑4年
2月；就轉讓禁藥各處有期徒刑4月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日，且就轉讓禁藥罪刑定應執行有期徒刑7月，並諭知相同之易科罰金折算標準。未扣案行動電話
2支（各搭配0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），係被告所有分供販賣毒品、轉讓鄭英美禁藥所用之物（見原審卷頁218-219），前者依毒品危害防制條例第19條第1項，後者依刑法第38條第2項；未扣案販毒犯罪所得1,000元，則依同法第38條之1第1項前段，應於各該不法行為項下諭知沒收，並各依刑法第38條第4項、第38條之1第3項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵各該價額。上開沒收（追徵）併執行之。
七、本院以被告前揭犯行罪證確實，斟酌前揭犯罪情節及個人條件等量刑因子，認原審認事用法無誤，權衡被告責任應報限度內考量預防目的而諭知之宣告刑得宜，就得易科罰金之罪刑部分，綜據被告人格、整體犯罪非難評價、各罪間之關連及所侵害法益等面向總檢視所定之執行刑，亦屬妥當，關於沒收（追徵）之諭知及說明，同屬適法。被告執前揭抵辯情詞上訴否認販毒，指摘原審論罪科刑違誤，另空言爭執原審就轉讓禁藥部分之量刑過重，洵無可採，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國107年5月29日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官施介元法官蔡憲德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國107年5月29日附錄法條毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。