裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院106年上易字第735號刑事判決
裁判日期：民國107年02月23日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上易字第735號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳沛彤選任辯護人黃暘勛律師上訴人即被告 黃于庭 選任辯護人 林鼎越 律師
楊啟志 律師上列上訴人等因傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院106年度易字第44號，中華民國106年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第13385號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳沛彤傷害部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
陳沛彤被訴傷害部分無罪。
其他上訴駁回。
黃于庭緩刑貳年。
事實
一、黃于庭於民國（以下同）102年7月與 張志偉 結婚，為有配偶之人，陳沛彤明知黃于庭為有配偶之人，竟仍分別基於通姦、相姦之犯意，於105年1月9日15時至18時許，在高雄市○○區○○○路○○號歌德商旅805號房內，以兩性性器接合之方式為性交行為1次。張志偉得悉後與 侯尚文 及其他友人於同日18時許，同往上址805號房門前等待，詎陳沛彤走出房門時，見張志偉等人在場，竟基於強制犯意，為阻止張志偉持手機報警，而奪取張志偉之手機，以此強暴手段妨害張志偉行使其所有權及通話之權利。嗣張志偉在上開805號房間內，發現陳沛彤、黃于庭所使用過之床單、衛生紙團等物，並報警處理，而悉上情。
二、案經張志偉訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分：
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第99頁背面），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、上訴人即被告陳沛彤、黃于庭2人於上開時、地發生性行為之事實，業據被告陳沛彤、黃于庭2人於本院審理時供承不諱（見本院卷第103頁），惟被告陳沛彤辯稱：我不知道黃于庭之婚姻狀況，她告訴我說她已離婚，且並未與張志偉通簡訊及LINE云云。查：
㈠被告黃于庭於102年7月5日與告訴人張志偉結婚，此有黃
于庭之戶籍謄本1份在卷足稽，被告黃于庭於上開時、地與被告陳沛彤發生性行為時，為有婚姻關係之人甚明。又告訴人於105年1月9日在歌德商旅805號房內取得之床單，經送法務部調查局鑑定，鑑定結果略為：「㈡送驗床單2件經檢視分別採檢1處斑潰部位以精斑酸性磷酸酵素SM試劑及前列腺PSA蛋白質專一抗原套件（SERATEC）檢驗，均呈精斑陽性反應。㈢床單之1採檢精斑陽性部位（實驗室檢品編號0000000-0T）檢出為DNA混合型，與陳沛彤、黃于庭2人之
DNA相對應共同組合型別均相符（且YSTR型別與陳沛彤相同）…研判該精斑陽性斑漬所含混合型DNA成分極有可能（機率99.99％以上）來自陳沛彤與黃于庭之體液。㈣床單之
1與上述同一精斑陽性部位經以細胞差異萃取法分離出男性細胞層（0000000-0TA）檢出之DNA型別，與前次送驗陳沛彤口腔棉棒（0000000-0T）之相對應型別均相同…研判該男性DNA很有可能（機率99.9％以上）來自陳沛彤；經以細胞差異萃取法分離出女性細胞層（0000000-0TB）檢出之DNA型別與前次送驗黃于庭口棉（0000000-0T）之相對應型別均相同…研判該女性DNA很有可能（機率99.9％以上）來自黃于庭。㈤床單之2採檢精斑陽性部位（0000000-0T）檢出為單一男性個體之DNA型別，與前次送驗陳沛彤口棉（0000000-0T）之相對應型別均相同…研判該男性DNA很有可能（機率99.9％以上）來自陳沛彤。」，此有法務部調查局DNA鑑識實驗室106年3月3日調科肆字第10603131880號鑑定書在卷可參（見易字卷第33頁至第37頁）， 足徵 在案發當日於歌德商旅805號房間床單採樣標示0000000-0T處，檢出者為
DNA混合型，與被告陳沛彤、黃于庭二人之DNA相對應組合型別均相符。另除前揭床單外，告訴人於同日所取得之衛生紙團，經送法務部調查局鑑定結果，結果略為：「㈡送驗衛生紙2袋經以精斑酸性磷酸酵素SM試劑及前列腺PSA蛋白質專一抗原套件（SERATEC）檢驗，均有精斑陽性反應。㈢實驗室編號1T、6T衛生紙之精斑陽性部位，經以細胞差異萃取法分離出女性DNA，檢出DNA型別與黃于庭口腔棉棒檢出之相對應型別均相符…，研判該女性DNA很有可能（機率99.9％以上）來自黃于庭。㈣實驗室編號5T衛生紙之精斑陽性部位，經以細胞差異萃取法分離出男性DNA，檢出之DNA型別與陳沛彤口腔棉棒檢出之相對應型別均相符…研判該男性DN
A很有可能（機率99.9％以上）來自陳沛彤。㈤實驗室編號2T、3T衛生紙及4T體毛（為6T衛生紙所包覆）之毛囊端，檢出之DNA混合型別，與陳沛彤、黃于庭2人之DNA相對應共同組合型別均相符（另YSTR型別與陳沛彤相符）…研判該衛生紙及體毛所含混合型DNA成分極有可能（機率99.99％以上）來自陳沛彤與黃于庭之體液」，亦有法務部調查局DN
A鑑識實驗室105年7月5日調科肆字第10503292670號鑑定書、DNA型別檢驗結果及比對紀錄表在卷可考（見他字卷第31頁至第35頁），顯示同在衛生紙團內中，檢出與被告陳沛彤DNA型別之相符之精斑反應，並混有被告黃于庭之之DN
A。 益徵 被告二人於上開時、地，確曾發生前揭內容性交行為之事實，被告陳沛彤、黃于庭2人此部分自白與上述鑑定結果相符，自堪信為真實。
㈡另被告黃于庭於警詢中雖供稱：「被告陳沛彤不知道其與張
志偉有婚姻關係」云云（見警卷第7頁正、反面），並於原審106年4月28日準備程序中所稱：「（有無告知陳沛彤你已經離婚？為何告知此事？）沒有刻意跟他說。」、「（你有無跟陳沛彤說過妳有結婚？）這個沒有等語。」（見易字卷第93頁），是依被告黃于庭上述供述，被告黃于庭並未曾告知被告陳沛彤有關其結姻關係。惟被告黃于庭於原審審理中以證人身分證稱：「（陳沛彤是否知悉你有婚姻關係？）我之前跟他提過我跟我先生的狀況，但實際上他應該是不知道。」、「剛才回答辯護人有稍微跟陳沛彤提到妳跟妳先生的狀況，是什麼意思？）就是狀況不是很好，有談到離婚。」、「（有跟陳沛彤提過可能會跟妳先生討論離婚？）對，實際內容我也忘記了。」等語（見易字卷第173頁正、反面），又改稱曾告知被告陳沛彤其與告訴人間之婚姻狀態不佳，並論及離婚之事，是依被告黃于庭原審上述證述，被告黃于庭並未明確向被告陳沛彤告知其已離婚甚明，是被告陳沛彤所辯：黃于庭告知其已離婚云云，自無足採。
㈢另告訴人張志偉於原審審理時證稱：「在104年9月左右，
某一天晚上，我老婆手機上在桌上，文字顯示在手機桌面上，『妳上去睡覺吧，不用理會妳老公了，他已經睡死了，今晚妳也不用再跟我通電話』。後來我問我老婆這是誰，她說是她高中學弟，我說手機給我，我要跟他說，你這樣是在破壞家庭，陳沛彤很明確的在LINE上面回我說你老婆不愛你了，不要用你鄉愿的想法綁住她，請你跟她離婚。我在LINE上寫的內容是：『陳先生我不曉得你是誰，但你現在的行為已經破壞我的家庭，請問如果你身為男生，做何感想』。他直接回我：『你老婆已經不愛你，請你不要再糾纏著她』。當時我老婆在我旁邊；我直接拿手機跟她說我要查清楚這是誰，她沒有拒絕，我就直接打等語（見易字卷第151頁至第15
2頁、第155頁正、反面）。就此，被告黃于庭於原審審理時證稱：「（105年1月9日之前妳是否有因為陳沛彤寄訊息給妳，因此跟妳先生發生爭執？）是，但時間我忘記了。」、「因為他偷看我手機，內容也沒什麼，他就很生氣。」、「（張志偉有無用妳的手機傳訊息給陳沛彤？）據我所知他看我手機那天好像有，但時間我不記得，內容我也忘記了，太久了」等語（見易字卷第170頁反面至第171頁），則被告黃于庭雖對於上開被告陳沛彤LINE之時間及內容已不復記憶，然其亦坦承告訴人確曾使用其手機傳訊息予被告陳沛彤一事，益徵告訴人此部分所陳並非虛罔。再被告陳沛彤於案發當日，自上開旅館房間走出後，若非自認通姦之事遭人察覺，何以就在場多達4、5位之成年男性中，第一反應係鎖定告訴人，並取其手機，業據被告陳沛彤於本院供承不諱（見本院卷第99頁背面），準此，被告陳沛彤確實知悉被告黃于庭並未離婚，為有配偶之人。是被告陳沛彤所辯：未與張志偉通簡訊及LINE，不知黃于庭當時尚未離婚云云，尚難採信。
㈣綜上所述，被告陳沛彤通姦、被告黃于庭相姦之事證已臻明
確，被告陳沛彤否認知悉被告黃于庭為有婚姻關係存在之人云云，不足採信，被告陳沛彤、黃于庭2人此部分犯行均堪認定。
三、被告陳沛彤於上開時、地強取告訴人張志偉手機之事實，業據被告陳沛彤於本院審理時供承不諱，核與證人即告訴人張志偉於原審審理時證稱：當天我接到我朋友通知，有看到我老婆跟陳沛彤進歌德商旅，我到歌德商旅大約五點多，當下我們在外面等，沒有衝進去，等到六點多的時候，陳沛彤開門出來，一把先衝向我，問我們要幹嘛、是誰、做什麼，他認得出我。他開門自己出來，我們當時就在隔兩間的門口等，在場還有三、四個朋友，他看到我就把所有人推開一把直接衝向我，……他準備要往樓梯跑，他看到我拿手機要報警，又折返搶下我的手機；他搶下我的手機之後，我同行的友人說你這樣是犯法，是強制罪，他嚇到就把手機還給我」等情相符（見易字卷第153頁至第154頁），復有檢察事務官
105年8月15日勘驗告訴人所提供之錄影光碟內容：「光碟時間全長3分，畫面一開始畫面晃動，後來看到告訴人講手機，黃于庭自房門走出來，過幾秒後陳沛彤自樓梯走上來，隨即搶走正在講電話的告訴人手機，告訴人2名友人迎上前，陳沛彤即返還手機予告訴人，然後獨自走下樓梯離開，留下黃于庭一人，並未看到陳沛彤以手架住告訴人脖子的畫面」等情，亦有勘驗報告及照片4張在卷足憑（他字卷第41至43頁），綜上，被告陳沛彤強制犯行之事證亦甚明確，其此部分犯行亦堪認定。
四、被告黃于庭係有配偶而與人通姦，核其所為，係犯刑法第23
9條前段之通姦罪；被告陳沛彤與有配偶之人相姦，核其所為，係犯刑法第239條條後段之相姦罪。被告陳沛彤強取告訴人張志偉手機部分，係犯刑法第304條第1項之強制罪（原判決此部分漏未說明），被告陳沛彤所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審因認被告陳沛彤、黃于庭2人分別犯上述之罪，而適用刑法第239條、第304條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告黃于庭未盡對於婚姻之忠誠義務，被告陳沛彤亦不知尊重他人婚姻，破壞告訴人之家庭生活，而被告陳沛彤於案發當日，因上情遭察覺而出手壓制告訴人，並強取其手機等情，所為實有不該，惟念被告二人前均無因刑事案件經論罪科刑之前案紀錄，其等素行均尚屬良好（有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可考）等一切情狀，就被告陳沛彤犯相姦罪部分，量處有期徒刑參月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯強制罪部分，量處拘役貳拾日，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。就被告黃于庭犯通姦罪部分，量處有期徒刑參月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，檢察官循告訴人聲請意旨上訴指摘原判決量刑過輕；被告陳沛彤、黃于庭2人上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。又被告黃于庭未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足稽，且被告黃于庭於本院審理時已坦承犯行，並與告訴人張志偉達成和解，此有協議書在卷足憑（本院卷122頁），被告黃于庭經此偵審程序，當知警愓，應無再犯之虞，本院認被告黃于庭之科刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑貳年，以啟自新。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告陳沛彤與黃于庭2人於上開時、地，為性交行為時，黃于庭之配偶即告訴人張志偉及侯尚文及其他友人於同日18時許，前往上址805號房門前等待，詎被告陳沛彤走出房門時，見張志偉等人在場，竟基於傷害之犯意，以手肘架住張志偉脖子，並將張志偉撞向牆壁，致張志偉因而受有頭部、頸部、右手鈍挫傷之傷害，因認被告陳沛彤另涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告陳沛彤涉有前揭傷害犯行，無非係以告訴人張志偉之指訴、證人侯尚文於偵查中之證述及張志偉之診斷證明書1份，為其主要論據。訊據被告陳沛彤矢口否認有傷害之犯行，辯稱：我並未推張志偉撞牆，當下之狀況，我出來（指走出房門）就慌了，那麼多人，我只有1人，怎可能在不認識他（指張志偉）的情況下就打他等語。
四、查：告訴人張志偉於原審審理時證稱：「當天我接到我朋友通知，有看到我老婆跟陳沛彤進歌德商旅，我到歌德商旅大約五點多，當下我們在外面等，沒有衝進去，等到六點多的時候，陳沛彤開門出來，一把先衝向我，問我們要幹嘛、是誰、做什麼，他認得出我。他開門自己出來，我們當時就在隔兩間的門口等，在場還有三、四個朋友，他看到我就把所有人推開一把直接衝向我，用手架著我，讓我撞到牆壁」、「陳沛彤用手肘架住我，並將我撞向牆壁，時間大約五至十秒。我當下是嚇傻，我旁邊的友人有幫我把他推開，我也有稍微推一下，我有掙扎」等語（易字卷第153頁至第154頁、第158頁反面），惟證人即陪同前往現場之侯尚文於原審審理中所證：「到歌德商旅之後就等他們出房間門，陳沛彤出房間後，看到我們就快步走過來，把張志偉壓在牆壁上，我不曉的他為何會直接攻擊張志偉，張志偉好像沒有掙扎，因為陳沛彤的這個舉動他嚇到了，有人出聲叫他不要這樣做，他壓制一下就放開了」等語（見易字卷第164頁至第165頁），依據上述證述，告訴人張志偉與證人侯尚文就當時被告陳沛彤是否將張志偉撞牆？抑或僅將張志偉壓在牆壁上？及當時張志偉是否有掙扎等情之證述，已不一致；又依證人侯尚文上述證述，被告陳沛彤僅將告訴人張志偉壓在牆壁上，並未提被告陳沛彤有毆打或將張志偉撞牆之動作，則證人侯尚文上述證述，尚不足以證明被告陳沛彤於上開時、地，有傷害告訴人張志偉之行為。再依檢察事務官勘驗告訴人所提出之錄影帶內容：「光碟時間全長3分，畫面一開始畫面晃動，後來看到告訴人講手機，黃于庭自房門走出來，過幾秒後陳沛彤自樓梯走上來，隨即搶走正在講電話的告訴人手機，告訴人2名友人迎上前，陳沛彤即返還手機予告訴人，然後獨自走下樓梯離開，留下黃于庭一人，並未看到陳沛彤以手架住告訴人脖子的畫面」，並有照片4張在卷足稽（見他字卷第41頁），該錄影內容係告訴人張志偉在該旅館房80
5房門外現場所拍攝，倘被告陳沛彤確有將告訴人張志偉推去撞牆之行為，該錄影畫面應可顯示，然並未見被告陳沛彤以手架住告訴人張志偉脖子的畫面，此足以證被告陳沛彤當時並無毆打告訴人之行為。至告訴人提出105年1月9日22時28分前往聖功醫院診斷證明書1份，其上載明張志偉頭部、頸部、右手鈍挫傷等傷勢，有該診斷證明書在卷足憑（見他字卷第4頁），惟該診斷證明書係事後告訴人張志偉前往聖功醫院治療所取得，該傷勢是否為被告陳沛彤所為，亦乏積極證據足資證明。則尚難僅憑告訴人張志偉上述證述，遽認被告陳沛彤有傷害告訴人張志偉之行為。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告陳沛彤確有檢察官所起訴之傷害犯行，即屬不能證明被告陳沛彤此部分犯罪，揆諸前開說明，自應為被告陳沛彤此部分無罪之諭知。
五、原審未詳為推求，就被告陳沛彤被訴傷害部分遽為論罪科刑之判決，即有未洽；被告陳沛彤執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告陳沛彤此部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭玉屏提起公訴，檢察官吳家桐提起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國107年2月23日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官林家聖法官王憲義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年2月23日
書記官謝佳育附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。