裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第611號刑事判決
裁判日期：民國107年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第611號上訴人即被告 范芳綺 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
106年度訴字第434號，中華民國106年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第32755號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、范芳綺明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國105年10月31日10時許，以其所有OPPO廠牌（門號0000000000號、0000000000號）行動電話之通訊軟體WECHAT，與其下游買家即真實姓名年籍不詳、綽號「嗨嗨」之成年男子（下稱「嗨嗨」）聯絡，約定以每公克新臺幣（下同）1,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，旋以其所有OPPO廠牌行動電話之通訊軟體LINE，向其上游即某真實姓名年籍不詳綽號「亞亞」之成年女子（下稱「亞亞」），聯絡購買毒品事宜，再於
105年10月31日上午某時許，在新北市○○區○○街某處，向「亞亞」以約73,000元之價格販入甲基安非他命共5包（毛重分別約36公克、35.9公克、35.85公克、35.95公克、
35.9公克，共179.6公克）後，再伺機販售予「嗨嗨」而牟利，惟未及售出，即為警於105年10月31日23時30分許，在新北市○○區○○○路○○號之豪麗旺旅社301房搜索查獲而未遂，並當場扣得上述向「亞亞」販入之甲基安非他命5包及其前不詳時間已取得之甲基安非他命2包，合計共7包（驗前總毛重為187.03公克、驗前總淨重為178.7公克、驗前總純質淨重為162.61公克），暨OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查追加起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第79、80頁第146至148頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵
32755號卷第105頁、原審卷第136、159頁、本院卷第77頁），並有內政部警政署刑事警察局105年12月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙、被告行動電話通訊軟體對話畫面翻拍照片9張、查獲現場及扣案物照片共29張附卷可稽（見偵卷第27頁至第35頁、第87頁至第95頁、第147、149頁，原審卷第163頁至第171頁），且經原審當庭勘驗被告扣案行動電話與「嗨嗨」間之通訊軟體對話內容屬實（見原審卷第156、157頁之勘驗筆錄），暨有OPPO廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、甲基安非他命共7包（合計淨重178.7公克，取0.12公克鑑定，驗餘淨重178.58公克，推估驗前總純質淨重為162.61公克）等物扣案可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通
路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其意圖營利之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之極大風險，而出面交易毒品之理。查本案被告於偵查中業已向檢察官供承：「（問：你購買上開毒品的量，安非他命有
186公克，明顯超過你一天吸食的量，超過你吸食量的部分你是否要轉賣他人？）…我用比較低的價格買到，之後可以用高一點的價格賣出去，可以多少補貼，但還沒有賣出去。」等語（見偵卷第105頁），可徵其冒遭警方查獲之風險，花費時間、精力與「嗨嗨」交易毒品之目的，顯即在於從中賺取差價牟利甚明，是被告主觀上具有營利之意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡查被告基於販賣第二級毒品以營利之意思，販入甲基安非他
命，屬販賣毒品罪之著手，其未及賣出即為警查獲，販賣第二級毒品行為尚處於未遂階段。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為吸收，不另論罪。
三、刑之加重減輕事由：㈠被告前因連續施用第一級毒品案件，經本院以95年度上訴字
第1164號判決判處有期徒刑1年確定（下稱甲案，刑期自10
3年4月16日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為104年1月19日），甫於104年1月19日執行完畢（此部分於本案構成累犯，其後係接續執行後述乙案應執行有期徒刑8月部分）；再因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以
103年度審訴字第1092號判決依序判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定（下稱乙案，刑期自104年1月20日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為104年9月19日，乙案於本案不構成累犯），上述甲、乙兩案接續執行後，於104年6月12日縮刑假釋出監並付保護管束，復經撤銷假釋於106年7月14日入監執行乙案殘刑有期徒刑3月3日乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可按。其中104年6月12日假釋時，甲案徒刑已執行期滿，即已執行完畢（最高法院
103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照），是被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈡被告雖已販入甲基安非他命，然未及賣出即為警查獲，屬未
遂犯，考量被告之行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，就其販賣第二級毒品未遂之犯行，予以減輕其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告於偵查、原審及本院審理中就其本案所犯販賣第二級毒品未遂罪均自白犯行，業如前述，爰依前引毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣被告上開刑之加重或減輕事由，除法定本刑為無期徒刑部分
，依法不得加重外，應依刑法第70條、第71條第1項之規定，先加後遞減之。
參、上訴駁回部分：
一、原審以被告所為事證明確，係犯販賣第二級毒品罪，而依毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有施用毒品前科，有前開前案紀錄表可參，於執行完畢後竟仍未知悔改，再犯本案販賣第二級毒品未遂罪，其行為增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序造成危害，法治觀念嚴重偏差，並念及被告犯後始終坦承全部犯行，犯後態度尚屬良好；並衡酌被告之教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況貧寒（見偵卷第7頁）、自陳目前在做手工肥皂為業，與母親及4名子女同住之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年，並諭知扣案之甲基安非他命7包連同無法析離之包裝袋7只均沒收銷燬之，扣案被告所有之OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）均沒收等節，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適（詳後述），應予維持。
二、被告上訴意旨略以：被告係於員警發覺前，主動帶員警至旅館房間內搜出扣案毒品，並向員警自承有本案販賣第二級毒品未遂犯行，應符合自首要件。又本案被告犯罪後坦承犯行，態度良好，毒品亦尚未流入市面，被告復非屬販賣毒品之大盤或中盤商，危害非鉅，家中小孩還小，原審量刑過重，請求從輕量刑等語。
三、經查：㈠按刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人，於其犯罪
為偵查犯罪機關發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接受裁判而言，若職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，僅為自白，而非自首。查證人即查獲警員 楊政軒 於本院審理時證稱：本案在豪麗旺旅社301房發現毒品後就先查扣手機，回派出所後，檢視被告手機WECHAT紀錄，看到對話後，依照辦案經驗確定應為被告販賣毒品紀錄，但還是要向被告求證，在看被告手機之前，被告並沒有講她想要販賣毒品但還沒有賣等語（見本院卷第143至145頁）。被告亦稱：手機是我解碼的，我解碼說安非他命是我今天去拿回來的，我就將手機給證人（指楊政軒）看，證人問WECHAT內容如何解釋，我說要賣但沒有賣成功等語（見本院卷第146頁），可徵本案確實係查獲警員楊政軒檢視被告手機WECHAT通訊軟體之對話內容後，被告方坦承是要販賣甲基安非他命但尚未賣成功甚明。再由被告扣案行動電話WECHAT通訊軟體與「嗨嗨」之對話內容觀之，被告問「嗨嗨」要多少，「嗨嗨」稱要「先一」，被告稱現在也沒有什麼東西，「嗨嗨」問「一張」沒辦法？被告表示「一張」有啦，只是沒辦法太多給你，並說知道「嗨嗨」是用現金，「嗨嗨」稱「嗯」，被告又告知「嗨嗨」現在漲價漲的很離譜，一兩漲價到3萬，聽說一顆的還會漲到50，甚至以上，便宜的地方就拿不到東西等語（見原審卷第164至
169頁所示被告行動電話之WECHAT對話內容擷圖），其中「先一」、「一張」、「一兩」、「一顆」等用語，及現金交易之模式，與一般毒品交易之習慣用語及模式相符，參以被告有毒品前科，為警查獲時復扣得大量甲基安非他命，是員警楊政軒檢視該WECHAT對話內容後，顯應如其所證，依其職務上辦案經驗已有確切之根據可合理懷疑被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪，其所證自堪憑採。準此，被告既係經警員楊政軒詢問如何解釋上開WECHAT對話內容後才坦承欲販賣甲基安非他命給「嗨嗨」未果之事實，即非於有偵查犯罪職權之警員發覺其犯罪前陳述自己之犯罪事實，與刑法第62條自首之規定不符，不能依該條規定減刑，被告此部分上訴意旨，並非可採。
㈡復按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查原審量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以被告販賣及持有甲基安非他命之數量觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處。其餘被告上訴意旨所指各情，亦非應予減刑之事由，尚難據以從輕量刑，是被告此部分上訴意旨，亦非可採。
㈢綜上所述，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國107年8月30日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁駿川中華民國107年8月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。