裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上易字第90號刑事判決
裁判日期：民國96年06月11日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上易字第90號
上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺東地方法院96年度易字第105號中華民國96年4月12日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度撤緩偵第8號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以檢察官未合法送達撤銷緩起訴處分書於被告，隨即對於同一案件聲請簡易判決處刑，其起訴之程序自屬違背刑事訴訟法第255條第2項前段、第256條之1第1項之規定為由，諭知公訴不受理之判決，核無不當，應予維持，除引用第一審判決書記載之理由（如附件）外，並增列下敘之理由。
二、上訴意旨略以：本件緩起訴處分確定後，於95年7月19日同時對告所 陳明 之戶籍地及居所送達，其中送達被告戶籍地之執行通知，由其父 何增祥 於95年7月21日收受；而對被告所陳明之桃園縣居所之送達，並無任何人員收領，只得寄存於桃園縣警察局楊梅分局幼獅派出所，足見被告於95年6月10日所陳報之居所有誤或事實上已不復居住於該處，且對被告戶籍地之送達，係合法之送達。所為之撤銷緩起訴處分，僅須依法向被告之戶籍地送達，即為已足，原審認定有誤云云。
三、經查：
（一）被告戶籍地址雖未變更，然被告於95年6月10日偵訊時，已陳明其住居所實際上已變更為桃園縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○○號（見95年偵緝字第145號卷，第18頁），足認其已將住居所變更之情形告知檢察官，被告陳報地址之目的，當係希望以該址收受本案訴訟文書之送達，且經記明於筆錄，自發生陳明之效果，檢察官即有向該處送達之義務。所謂住所，係以久住之意思住於一定處所，所稱居所，乃以暫時目的所居之場所，並不以登記為必要，至於戶籍地址乃係依戶籍法關於戶籍登記之行政管理規定所為登記之事項，並非為認定住所之唯一標準。是應受送達人之住居所、事務所或營業所實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所即非應為送達之處所，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍應向實際上之現住居所為之。本件被告既已陳明其住居所實際上業已變更，該臺東縣之原住居所即非應為送達之處所，縱其戶籍登記尚未遷移，或原緩起訴處分書曾送達該處，均不影響該陳報之效果，自仍應向所陳報居住之桃園縣現在實際住居地為送達。
（二）至本件撤銷緩起訴處分雖依被告之戶籍地臺東縣關山鎮德高里6鄰永豐62號為送達，並經被告之父何增祥簽收在案，有送達證書附卷可查。惟查刑事訴訟文書之送達，除刑事訴訟法之特別規定外，準用民事訴訟法之規定，刑事訴訟法第62條定有明文。而民事訴訟法第137條第1項雖規定，送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應送送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。其所稱之同居人，係指與應受送達人居在一處，且繼續的為共同生活者，方為相當。被告現住居所經陳明為桃園縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○○號，其父何增祥住居所為臺東縣關山鎮德高里6鄰永豐62號，顯見其父並非與被告居在一處共同為生活之同居人。該向被告戶籍地所為之送達並不生民事訴訟法第137條第1項補充送達之效力。
（三）綜上所述，本件撤銷緩起訴處分書未經合法送達於被告，至被告無從對該撤銷緩起處分為甘服或不服之意思表示，其再議期間亦無從起算，因認起訴之程序違背規定，而依刑事訴訟法第303條第1款諭知公訴不受理判決，並無不合。檢察官上訴請求廢棄原不受理判決，為無理由，應予駁回。並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條、第373條，判決如主文。
中華民國96年6月11日
審判長法官何方興
法官林德盛法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官吳家瑩中華民國96年6月11日（附件）臺灣臺東地方法院刑事判決96年度易字第105號聲請人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○男25歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺東縣關山鎮德高里6鄰永豐62號居桃園縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○○號上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑(96年度撤緩偵字第8號)，本院臺東簡易庭認為不宜以簡易判決處刑(96年度東簡字第108號)，移請本院依通常程序審理，判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、聲請意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原住臺東縣關山鎮德高里6鄰永豐62號，退伍後即遷出上址，卻無故不依規定申報，致使臺東縣後備司令部所發指定其應於民國94年9月7日前往臺東縣太平營區報到之教育召集令無法送達。因認被告甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項居住所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪嫌。
二、按案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。又被告於緩起訴期間內，有法定列舉之撤銷原緩起訴處分之情形者，檢察官須先撤銷原緩起訴處分，始得繼續偵查或起訴，此觀同法第253條之3第1項規定自明。次按被告於緩起訴期間內，違背第253條之2第1項各款之應遵守或履行事項者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴；被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於7日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，刑事訴訟法第253條之3第1項第3款、第256條之1第1項亦定有明文。是以檢察官撤銷緩起訴處分後，撤銷緩起訴處分書仍應送達被告，俾便被告就檢察官撤銷緩起訴處分得以聲明不服，如若檢察官撤銷緩起訴處分書未依法送達被告，再議期間無從起算，則該撤銷緩起訴之效力顯未確定甚明。因此，檢察官未合法送達撤銷緩起訴處分書正本於被告，隨即對於同一案件起訴，其起訴之程序自屬違背刑事訴訟法第255條第2項前段、第256條之1第1項之規定，應諭知不受理之判決。
三、經查：本件被告經公訴人起訴之犯罪事實，業經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於民國95年6月18日，以95年度偵緝字第145號，對其為緩起訴處分，期間為2年，有該緩起訴處分書一份附卷可參。又被告上開緩起訴期間因未向指定之公益團支付一定之金額，該檢察署檢察官遂於95年12月11日以95年度撤緩字第75號處分書撤銷上開緩起訴處分，並就被告前揭犯行聲請本院逕為簡易判決處刑。惟查，臺灣臺東地方法院檢察署檢察官前開撤銷緩起訴處分書並未依法送達被告（參該署95年度偵緝字第145號卷及被告前案紀錄表，被告係於95年6月7日經臺灣臺東地方法院檢察署以乙○國偵列緝字第000250號通緝書發布通緝後，於同年月9日12時許為警緝獲，再於95年6月10日臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查中陳明其戶籍地固為：臺東縣關山鎮德高里6鄰永豐62號，然現居地係：桃園縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○○號，有該訊問筆錄可徵，惟撤銷緩起訴處分書係於96年1月3日寄送於臺東縣關山鎮德高里6鄰永豐62號之戶籍地，並於同日寄存送達於關山派出所，未再寄送上開現居地，有該署送達證書附卷可稽【見96年度撤緩偵字第8號卷第2頁】，顯然送達不合法），被告即無從對該撤銷緩起訴處分依法為甘服或不服之意思表示，其再議期間亦無從起算，是該撤銷緩起訴處分顯尚未確定。本件公訴人於撤銷緩起訴處分未確定前對被告首開犯行聲請簡易判決處刑，核與前開刑事訴訟法第255條第2項前段、第256條之1第1項規定之程序不合，依照上開說明，本件起訴之程序，顯有違背規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國96年4月12日
刑事第二庭審判長法官李水源
法官簡芳潔法官曾宗欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官沈茜庭中華民國96年4月12日