裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院109年原侵上訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國109年11月12日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決109年度原侵上訴字第7號上訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告林勝安選任辯護人李韋辰律師(法扶律師)上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度原侵訴字第10號中華民國109年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第3396號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認被告係犯刑法第221條第1項強制性交罪，且行為時有刑法第19條2項減輕罪責事由，經依法減刑，判處被告有期徒刑1年6月，緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以監護2年，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由。
二、檢察官上訴意旨以：㈠本件被害人0000-000000號(年籍詳卷，下稱甲女)為中度精神障礙，被告雖有智能障礙，惟經臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院(下稱門諾醫院)就被告行為時之精神狀況鑑定結果，認被告行為時未達完全無法辨識被害人智能障礙之程度，故其行為應觸犯刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之人犯強制性交罪，原審變更起訴法條，改論以刑法第221條第1項強制性交罪，應有違誤。㈡門諾醫院補充鑑定意見係認為：被告係因智能不足、正值青春期，衝動控制能力相對差，但仍具有相對判斷能力施以犯行，其精神障礙與心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有明顯降低，但未達顯著等語，是依上開補充鑑定意見，被告應不符刑法第19條第2項規定，原審曲解鑑定意見，遽依刑法第19條第2項予以減刑，似有不當。爰依法提起上訴，請求撤銷原判決，另為妥適之裁判等語。
三、程序事項
(一)按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。查，本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，關於被害人（代號：0000-000000）之姓名均記載為「甲女」（年籍資料詳卷），合先敘明。
(二)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4傳聞例外之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴檢察官、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，然均同意有證據能力(本院卷第85頁)；本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
四、駁回上訴之理由
(一)訊據被告對有於起訴書所載時、地，以起訴書所載方式對甲女為強制性交行為1次之事實，坦承不諱，核與證人即告訴人甲女指證之情節大致相符，復有起訴書證據清單所載之證據可參。被告出於自由意識之自白供述，有上開證據可資補強佐證，應可信實。
(二)被告行為時，欠缺刑法第222條第1項第3款加重構成要件事實之認知。
⒈犯刑法第221條之強制性交罪而有下列情形之一者，處7年以
上有期徒刑：三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者，刑法第222條第1項第3款定有明文。該條為故意犯之犯罪，加重條件既屬構成要件之一部，自需以行為人於行為時，主觀上對於被害人為刑法第222條第1項第3款所保護對象之構成要件該當事實，具有認識或預見為必要。
⒉訊據被告辯稱：我在○○發展中心12、13年，不知身心障礙
手冊是什麼意思。我也不知道為何我會住在○○發展中心，可能因為我媽媽發生車禍，全家人分散，除了大姐被領養，其他人就被安置。我不知道為何其他同學會住○○發展中心，我覺得我與中心內其他同學的差別不大。我不知道甲女有智能障礙，但甲女應該不會比我笨，因為這件事發生後，她就馬上哭著找老師，把事情直接跟老師講等語。
⒊經查：
⑴被告有輕度智能障礙，而甲女係84年次，為中度智能障礙
之人，2人均為○○○○發展中心之住民，有門諾醫院民國108年6月18日 基門醫 亮字第000-0000號函附之被告臨床心理衡鑑報告(鑑定日期：106年11月15日)、國立花蓮特殊教育學校107年12月19日花特教字第1070006329號函附之甲女個別教育計畫及基本資料可參(原審卷第68頁，偵查彌封袋)。參以甲女於本院開庭時確有陳述能力不佳，與一般人有異之當庭表現，是依甲女身心客觀情狀，堪認應屬刑法第222條第1項第3款所定精神障礙之人，要無疑義。
⑵甲女外在展現的身心情形，依一般人之觀察，辨別其為精
神障礙之人固無困難。然而，因被告有輕度智能障礙，故判斷被告主觀上對此加重構成要件事實有無認識或預見，即無從漠視被告認知能力受限之事實，難依一般人的標準予以判別。因此，經檢視佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院(下稱慈濟醫院)108年6月26日慈醫文字第1080001745號函、門諾醫院108年6月18日 基門醫亮 字第000-0000號函所附之被告醫療紀錄(原審卷第54頁至第78頁)，本院注意到，被告是來自弱勢的原生家庭，父母都有喝酒並經常爭執，母親有酗酒及疑似精神異常的情形，無能力照顧包括被告在內的4名子女。被告在家中排行老二，6歲時，也就是93年間已見安置於○○○○中心之紀錄，同時間，被告的2名弟弟也都安置在上開中心(原審卷第73頁)。被告4歲時，經醫院概估其智能約中度或重度的智能不足，在動作、適應力、語言、身邊處理與社會性等方面，發展未通過90%2歲半的幼兒程度(原審卷第71頁反面)。之後經多次鑑定，被告也有發展遲緩的情形(原審卷第72頁至第74頁)；約國中一年級開始，因專注力不佳，開始服用ADHD(過動症)藥物；花蓮農校畢業後，於106年11月15日經衡鑑結果，認被告專注力維持有顯著困難，衝動控制能力尚可，整體生活適應功能表現屬於非常低下的程度，符合輕度智能不足的標準(原審卷第67頁至第68頁反面)。基上，可知被告自幼年已有智能障礙相關症狀，發展較一般孩童顯著緩慢，但家庭功能及支持甚為薄弱，能給予被告管教與支持有限；其自6歲起即安置於○○中心，雖有上學，然受限於智力發展及○○中心環境較為封閉、單純，社會功能長期不佳，對甲女為精神障礙之人的認知，能否有一般人的判斷能力，實屬有疑。
⑶再者，被告於本院坦言：事情發生那時候，是因為看了一
些偶像劇，本身有那種胡思亂想的東西，所以才會性侵甲女等語。被告長期居住在○○中心，進出及作息均需遵守中心的相關規定。考量被告於案發時因一時受影音剌激而有性需求，然受限於所處環境有門禁管制，周圍得以接觸之人多是智能障礙者等客觀情狀，應無法率認被告是因為認為甲女是精神障礙者，方特別挑選甲女作為性侵害之對象。
⑷雖然門諾醫院鑑定報告認為：被告行為時未達完全無法辨
識被害人智能障礙之程度(原審卷第122頁)，惟後來已補充說明：被告不能詳細、通盤地瞭解「智能障礙」的具體概念及全部意義；被告應該可以分辨誰比他聰明、誰比他笨，不過應該無法瞭解他人是否為智能障疑者。通常智能障礙者會以直接方式去嚐試，這是一種事務學習能力。被告承認有拿過糖果去試問其他人，如果被直接拒絕，被告就知道沒有機會。本件甲女拿了被告糖果，跟著進房間，被告可能就知道他的衝動是有機會等語(原審卷第148頁至第149頁)。經細繹門諾醫院鑑定意見的整體意旨，並未肯認被告行為時之認知能力，已足判別認識或可預見甲女屬刑法第222條第1項第3款所稱精神障礙之人。則上訴意旨截取鑑定報告部分文字敘述，認被告行為時應知悉甲女為精神障礙之人，並非可採。
⑸另外，刑法第222條第1項第3款於94年2月2日修正之立法
理由為：本條款係因被害人之特質，為保護被害人，而加重行為人之處罰，與刑法第19條行為人責任能力之判斷標準不同，為配合刑法第19條之修正，避免實務將行為人之責任能力與被害人特質之認定，採相同之認定標準，而與本條保護被害人之意旨有悖，並配合醫學用語，而將本款修正為「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者」等語。經進一步參考該次修正於立法院二讀廣泛討論時，提及「對知慮不週、精神耗弱或相類情形之人」犯強制性交者，因惡性更重大，有加重處罰之必要而增訂本條款。依立法者之意，應係加強保護因生理或心理疾病而對周遭事務理解力喪失或顯然欠缺之弱勢被害人，希冀藉由罪責之加重，達到嚇阻行為人利用該等被害人身心弱勢而予以性侵害之目的。
⑹綜上，經考量被告判斷能力、受教情形、生長及案發所處
環境、案發情境等特殊性及上開鑑定意見，堪認被告行為時對甲女為第222條第1項第3款所稱精神障礙之人應欠缺認知，尚乏證據證明其係利用甲女身心狀況的弱勢可欺而選擇甲女為侵害對象，未以刑法第222條第1項第3款加重強制性交罪相繩，應無違反該條款欲保護心智缺陷之人，不因其弱勢地位而遭受強制性交之疑慮。從而，原判決認被告行為時對於甲女為精神障礙者的構成要件事實欠缺認識，變更起訴法條，改論以刑法第221條第1項普通強制性交罪，核無違誤。告訴代理人對此也表示沒意見(本院卷第135頁)，故檢察官此部分上訴，並無理由。
(三)被告行為時，因心智缺陷致其依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形，得依刑法第19條第2項規定減輕其刑。
⒈按「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為
違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰(第1項)。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑(第2項)。」刑法第19條第1、
2項定有明文。又刑法第19條關於精神障礙或其他心智缺陷者責任能力之規定，係採混合生理學及心理學之立法體例，區分其生（病）理原因與心理結果二者而為綜合判斷。在生（病）理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準，實務上可依醫學專家之鑑定結果為據；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法之能力（辨識能力），或依其辨識而行為之能力（控制能力），由法官判斷行為人於行為時是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。是行為人是否有足以影響辨識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人辨識能力與控制能力有不能、欠缺或顯著減低等情形，應以其犯罪行為時之狀態定之，由法院本其調查證據結果，綜合行為人行為時各種主、客觀情形加以判斷（最高法院105年度台上字第3149號刑事判決意旨參照）。
⒉本件經請門諾醫院就被告行為時責任能力鑑定結果略以：被
告首次於精神科就醫係91年8月7日，診斷為發展遲緩及智能不足。嗣於100年2月21日至同心診所就醫，因專注力不足過動症而開始接受藥物治療，後於104年12月15日於門諾醫院身心科就醫迄今。被告之班達視覺動作完形測驗、知能篩檢測驗、 魏氏 成人智力量表測驗結果顯示被告構圖品質差且明顯簡化，已達大腦功能障礙指標，順序一致性不佳、排列順序差，顯示出計畫性不佳、認知功能不彰、在問題解決及壓力因應技巧有限。被告因前述診斷，而有認知功能不佳及衝動控制力差等情形，明知強制性交屬違法，而因衝動控制力差及對性的原始驅力影響而無法自控。被告因精神障礙與心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有明顯降低，但未達顯著等語，有門諾醫院108年10月16日基門醫亮字第000-0000號函及所附精神鑑定報告書在卷可查（原審卷第90頁至第92頁反面）。之後，門諾醫院再就上開鑑定報告所稱「有明顯降低，但未達顯著」之意義，進一步補充：
「明顯」與「顯著」就字面意義來說，未有區別。被告為智能不足個案，本身認知、衝動控制性及判斷能力相對一般人而言明顯降低。此有門諾醫院109年1月13日基門醫亮字第000-0000號函及所附鑑定補充說明在卷可查（原審卷第121頁至第122頁）。
⒊析之上開鑑定意見，關於被告行為時「辨識能力」部分，既
認為被告係「明知強制性交違法」，則被告行為時「辨識其行為違法之能力」(辨識能力)，應無欠缺或顯著降低；故鑑定結果關於被告行為時「辨識能力」之判斷，前後矛盾，此部分容有所誤，固不足採。惟從鑑定意見前後文義以觀，應係強調被告因精神障礙及心智缺陷致其行為時的「控制能力」有明顯降低。鑒於刑法第19條第2項之法條用語為「顯著減低」，故鑑定意見一開始併列「明顯」及「顯著」之用語，在法律適用上固生疑義，惟嗣後既經鑑定機關明白表示二者並無區別，實無必要再拘泥於此；且檢察官上訴並未提出其他證據，故以現有卷證資料，依罪證有疑利歸被告原則，亦應認鑑定意見就被告行為時「控制能力」有顯著降低之情形，已予肯認。
⒋因此，經參考上開慈濟醫院、門諾醫院提供之被告病歷及鑑
定意見，本院認為被告自幼年已有智能障礙相關症狀，家庭功能及支持甚為薄弱，能給予被告管教與支持有限，受限於智力發展及○○中心環境較為封閉、單純，社會功能長期不佳，亦無法尋求其餘資源促進自己的社會參與，長期欠缺適切之社會化引導，且於國中一年級時，復經診斷具有過動症狀等情狀，一般人應可同理瞭解被告因上開身心狀況，致其面對一般社會情境、物質誘惑及自身慾望時，欠缺自我控制與道德制約，常著眼於自身需求而忽略他人的反應，進而出現不能符合遵從社會道德及法治之行為。是以，雖然被告行為時對辨識其行為違法尚有基本理解能力，卻因觀片一時所受影音刺激，復受限其智能、思考、判斷、過動及自我控制能力不足等心智缺陷，致其控制行為能力顯有不足之事實，應堪認定。從而，原審依刑法第19條第2項規定減輕其刑，於法無違。
(四)關於宣告緩刑部分：⒈本案仍得宣告緩刑：
⑴按未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故
意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，係以法院裁判「宣告」前，被告是否符合上述2款所定情形作為認定之基準，此觀刑法第74條第1項規定甚明。故凡在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告「確定」者，即不合於緩刑條件；至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問；因而前已受有期徒刑之宣告者，即不得於後案宣告緩刑(最高法院108年台上字第635號判決、103年台非字第212號判決參照)。
⑵查被告固另犯他案妨害性自主案件(臺灣花蓮地方法院108
年度原侵訴字第9號，本院卷第53頁至第59頁，以下稱「系爭他案」)，但系爭他案經原審法院於109年6月3日宣判後(處有期徒刑1年6月。緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以監護2年，本院卷第53頁)，業經上訴到本院(由另一合議庭審理)，本院宣判時，系爭他案尚未宣判，也就是說系爭他案尚未確定，從而，依上開說明，本案應仍得宣告緩刑。
⒉按宣告緩刑與否，乃原事實審法院依職權得自由裁量之事
項，應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，但並不完全以刑事被告已否與被害人家屬成立和解賠償損失為其法定要件。故是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍。(最高法院77年度台上字第5672號、95年度台上字第1779號、101年度台上字第5586號刑事判決參照)。查，原審以：審酌被告無刑事犯罪紀錄，本件犯罪之原因係出於其因心智缺陷導致控制能力不佳所致，刑罰之執行無益於其疾病之治療、緩解，亦對於矯正、教化被告之行為助益甚微，被告所需者毋寧為專業之治療與監督，認被告所受宣告之刑罰，以暫不執行為適當，爰宣告被告緩刑5年，並於緩刑期間付保護管束等旨。核其緩刑之宣告，無違法、不當之處。被告復於本院審理時，當庭向甲女道歉，深表悔意(本院卷第134頁至135頁)。又被告供承：我現在是在○○教養的庇護工廠工作，一個月約新臺幣2、3千元等語，可見被告因身心狀況，能選擇的工作本屬有限，現收入甚微，實難以被告未賠償甲女，即認被告不宜為緩刑宣告。
3.⑴緩刑的政策意義略為：防止短期自由刑的弊害(消極)，及
期待犯罪者的自發改善更生(積極)。也就是說：如果科處短期自由刑的實刑，往往會使犯罪者在監獄內，陷於自暴自棄，沾染惡習，以及於刑的執行完畢後，造成難以復歸正業的困難性，但在另一方面，如果給予犯罪者在社會內改善更生的機會，同時透過撤銷緩刑該機制的心理壓力，不僅應可以防止犯罪者再犯，同時助長犯罪者的反省謹慎及改過遷善。
⑵法院在量刑前，應貫徹責任主義及刑罰謙抑性，審酌維持
法秩序該一般預防因子，及促進改善更生犯罪者該特別預防因子，如認為暫不執行自由刑的實刑，對於法秩序不會招致特別有害結果，並且對於犯罪者的改善更生應是有效時，在符合緩刑要件的前提下，宣告緩刑應認為係一個妥適的處遇。
⑶從而，為了迴避(相對較為短期)自由刑的弊害，同時讓被
告得以維持社會生活，宣告緩刑不僅有利於被告復歸社會，藉由撤銷緩刑執行實刑的可能性，應也可以促進被告自律保持善行及改善更生。所以，在與責任評價未衝突矛盾的前提下，宣告緩刑應尚難認為不當。是以，告訴代理人以被告未賠償甲女、未向甲女道歉為由，認原判決宣告緩刑不當，應不足採，併予敘明。
五、綜上所述，檢察官無視原審已為之明白論述，執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳旭華、卓浚民提起公訴，檢察官戴瑞麒提起上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國109年11月12日
刑事庭審判長法官林信旭
法官劉雪惠法官廖曉萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國109年11月12日
書記官廖子絜附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。