裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第968號刑事判決
裁判日期：民國107年11月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第968號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告林定軍指定辯護人黃見志律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第6758號、107年度偵字第11037號、107年度毒偵字第1271號），本院判決如下：
主文林定軍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元、扣案蘋果牌行動電話（含門號：0000000000號ＳＩＭ卡壹張）壹支、不明廠牌行動電話（序號：000000000000000）壹支、夾鏈袋壹包、電子磅秤壹個、安非他命吸食工具貳個，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘淨重分別為零點貳陸捌公克、零點零陸伍公克、零點貳壹捌公克、零點肆貳壹公克）均沒收銷燬之。
事實
一、林定軍前於民國105年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判決處有期徒刑2月確定，於106年4月5日出監執行完畢。其明知甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性，分別經毒品危害防制條例第2條規定為第二級毒品及藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得販賣、轉讓，仍㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持有之0000000000號行動電話門號為對外聯絡工具，於106年9月30日19時7分與 王誠輝 通話後某時，在臺南市○區○○社區附近療養院，以1小包新臺幣2,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命給王誠輝1次；㈡又基於轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年10月10日17時39分與 余龍仙 聯繫某時，在余龍仙住處即臺南市○○區○○街○段00號0樓之0，無償轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命予余龍仙1次。
二、林定軍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年4月7日21時許，在臺南市○○區○○路友人家中，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方式施用甲基安非他命1次。嗣於107年4月9日22時5分許，在臺南市○○區○○路○○巷○○弄○○號前，因另案通緝為警緝獲，在警員發覺其施用、持有毒品前，即向警員主動坦承犯行，而自首接受裁判，偕警至該處00之00內扣得甲基安非他命4包（驗前淨重分為0.280、
0.077、0.243、0.441公克，驗後淨重分為0.268、0.065、0.218、0.421公克）、夾鏈袋1包、電子磅秤1個、安非他命吸食工具2個、蘋果牌行動電話（含門號：0000000000號SIM卡1張）、不明廠牌行動電話(序號：000000000000000)各1支等物，並經其同意於同日21時40分採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮暨臺南市政府警察局刑事警察大隊及臺南市政府警察局第二分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其指定辯護人於準備程序中均同意有證據能力，且於本案言詞辯論終結前，亦未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
二、訊據被告對上開事實均坦承不諱，並有下列證據足以證明：㈠就事實一㈠販賣第二級毒品甲基安非他命給王誠輝部分之事
實，被告之自白核與證人王誠輝於警詢及偵訊中之證述相符，復有卷內搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄、通訊監察書、通訊監察譯文、高雄市立凱旋醫院107年5月20日高市凱醫驗字第53566號濫用藥物成品檢驗鑑定書及扣案不明廠牌行動電話（序號：000000000000000）1支、夾鏈袋1包、電子磅秤1個及甲基安非他命4包可佐，堪信被告有關販賣第二級毒品甲基安非他命給王誠輝1次之自白與事實相符。
㈡就事實一㈡轉讓禁藥甲基安非他命給余龍仙部分之事實，被
告之自白核與證人余龍仙於警詢及偵訊中之證述相符，復有卷內搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄、通訊監察書、通訊監察譯文、高雄市立凱旋醫院107年5月20日高市凱醫驗字第53566號濫用藥物成品檢驗鑑定書及扣案不明廠牌行動電話（序號：000000000000000）1支、夾鏈袋1包、電子磅秤1個及甲基安非他命4包可佐，堪信被告有關無償轉讓禁藥甲基安非他命給余龍仙1次之自白與事實相符。
㈢就事實二被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，並有採尿
同意書、送驗尿液對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參，堪信被告有關施用第二級毒品之自白與事實相符。
㈣按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告未販售上開毒品從中牟利，自無平白費時、費力，且甘冒遭警查獲之風險特意趕赴前開地點交付毒品予證人王誠輝之理，足見被告販賣甲基安非他命時，可從中獲得金錢，其確有販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之意圖，足堪認定。
三、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4
條第2項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一之㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其各次販賣、轉讓前持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡就犯罪事實二所為，係犯同條例第10條第2項施用第二級毒
品罪。其施用前後持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告上開先後販賣甲基安非他命、轉讓禁藥、施用第二級毒
品之各犯行間，則屬犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。被告有如事實欄一所載科刑及執行完畢之前科紀錄，此有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑(惟販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重)。
㈣按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告所犯上開違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告於偵查及本院審理中均坦承犯行，依同條例第17條第2項規定減輕其刑。就犯罪事實二施用第二級毒品甲基安非他命部分，被告於犯罪未經發覺前即向員警自承犯罪，並主動自首而接受裁判，有警詢筆錄可稽，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈤按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度臺上字第5999號判決參照）。查本件被告雖有販賣第二級毒品之情，然其販賣毒品的對象、次數、數量，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬元者有別，且其販賣海洛因之所得有限，其犯罪情節當非與大盤、中盤毒梟者可資等同並論衡，然其僅1次販賣第二級毒品之犯行，法定本刑雖為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑尚為3年6月以上之有期徒刑，衡諸其僅販賣1次第二級毒品甲基安非他命為國民健康所造成之傷害以及對社會風氣之影響，實有情輕法重之情事，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年台上字第2819號裁判意旨參照）。
㈥爰審酌被告本身亦有施用毒品之前案紀錄，應知毒品對人體
危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益，即販賣及轉讓甲基安非他命供他人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安，行為殊有非當；又被告前曾因施用毒品案件經觀察勒戒程序後，仍未能徹底戒除毒癮，仍舊因心志不堅，復犯本件施用第二級毒品之罪，顯見其戒癮之意志力尚薄弱，惟念被告因貪圖金錢及吸食毒品之利益，致罹刑章，販賣數量及犯罪所得非鉅，及被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈦沒收：
⑴按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，刑法第38
條之1第1項著有明文。被告販賣第二級毒品之價金，總計2,000元雖未扣案，然係屬被告犯本件販賣毒品犯行之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵扣案不明廠牌行動電話（序號：000000000000000）1支、
蘋果牌行動電話（含門號：0000000000號SIM卡1張）1支，均為被告所有，且供販毒聯絡使用，業據被告自承在案，夾鏈袋1包、電子磅秤1個等物則為被告販賣毒品所使用之工具，均自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。又扣案吸食器2個是被告施用第二級毒品之工具，依刑法第38條第2項規定沒收。
⑶查扣案之第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重分別為0
.268公克、0.065公克、0.218公克、0.421公克，為被告販賣所剩餘，且係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。
⑷按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收
或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度台上字第662號判決意旨參照）。本案扣得鑰匙1副，被告供稱是其向友人所借用機車鑰匙，與本案販賣毒品犯行無關，檢察官亦未舉證說明該鑰匙與本案有何關係，本院既無從認定上開物品與本件被告販賣第二級毒品與轉讓禁藥犯行有關，自不得於本案併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第62條、第38條第2款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官楊思恬到庭執行職務。
中華民國107年11月7日
刑事第二庭審判長法官陳振謙
法官劉怡孜法官鄭銘仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳姝妤中華民國107年11月8日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。