裁判字號：最高法院102年台上字第1600號刑事判決
裁判日期：民國102年04月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一六○○號上訴人蔡○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十二月六日第二審判決（一○一年度侵上訴字第一四八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第五一○四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有如其事實欄所載對被害人Ａ女（姓名年籍詳卷）為強制猥褻行為之犯行。因而維持第一審論其以成年人故意對少女犯強制猥褻罪，依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項規定加重其刑後，處有期徒刑八月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略以：原判決認定伊有本件犯行，無非係以Ａ女、Ａ女之友吳○○、簡○○（姓名年籍詳卷）之證述，為其主要論據。惟吳○○及簡○○均未親自見聞本件犯罪經過，渠等所述均屬聽聞或轉述Ａ女陳述之詞，顯無證據能力。原審未調查其他補強證據，僅憑被害人Ａ女片面之證述，及吳○○、簡○○陳述之詞，作為伊犯罪之證據，自有失當。又吳○○警詢之證述，並未經檢察官列為證據，一、二審審理中復未傳喚到庭詰問及對質，原判決逕採為證據，亦有欠妥云云。
惟查：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自承有於事實欄所載時地以電話邀約Ａ女至屏東縣萬丹鄉○○國小見面之事實，綜合Ａ女於偵查中及第一審所為不利於上訴人之指證，以及Ａ女之友吳○○、簡○○所證述關於Ａ女陳述遭上訴人強制猥褻之經過及情緒反應情形，並佐以卷附上訴人與Ａ女使用之手機號碼通聯紀錄等各項直接、間接及情況證據資料，本於推理作用認定上訴人確有本件強制猥褻犯行，並非僅憑Ａ女之證述，作為認定上訴人犯罪之依據。上訴意旨謂原審未調查其他補強證據，僅憑Ａ女之指證遽行推定其犯罪一節，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又Ａ女就其遭上訴人強制猥褻之細節，前後所述固略有出入。但原判決已說明Ａ女於本件案發時已滿十四歲，對貞操名譽之事已有顯著的觀感理解其喜好厭惡，再以性侵害之被害人於現今社會仍於有被貼上「不名譽」等標籤、或遭人投以異樣眼光之隱憂而多不願意被害情節曝光，Ａ女自無可能虛構曾遭上訴人性侵害之不名譽情事，並公諸於友人，況其二人素昧平生，僅在○○國小偶遇碰面，復未詳談或交往過，自無任意誣陷之動機，而筆錄復係間隔一段時間後所製作，衡諸常情，一般人就經驗事情之細瑣經過，於隔一段時間後陳述，因歷久記憶淡忘，難免供詞前後略有差異，本難保證鉅細靡遺均全相符，是Ａ女於偵查及第一審法院審理中所證，受此內部因素影響而有差異，乃屬可理解之範圍。惟其就上訴人如何違背其意願，以手隔衣撫摸其胸部而強制猥褻行為等基本事實之陳述，均甚為明確且前後一致，尚難僅因其對於部分性侵害細節之描述略有瑕疵，遽認其所述全屬不實等情綦詳（見原判決第六頁第一六行至第七頁第九行）。從而，原判決認Ａ女所述為可信，而採為上訴人犯罪之證據，於法尚屬無違。上訴意旨漫指Ａ女指證前後不一，且其所述上訴人究由正面或反面強制猥褻前後所述不合云云，而指摘原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。再吳○○及簡○○雖均未親自見聞Ａ女遭上訴人強制猥褻之過程，其等之證詞固不能直接證明上訴人有對Ａ女為強制猥褻之事實。然其等所述關於Ａ女陳述遭上訴人性侵害時之態度、情緒及相關情景，均屬渠等親身經歷之事實，而非單純轉述Ａ女陳述之詞。且就其二人證述之內容以觀，例如吳○○證稱：Ａ女先告訴簡○○，簡○○聽了之後知道我認識甲○○，她就把我叫去問，然後我聽了之後就問Ａ女甲○○對她做什麼事情。Ａ女就哭得很傷心也很生氣地跟我說她去新興國小甲○○就拉住她不要讓她走，甲○○還摸她的胸部和私密處。之後我就和簡○○去輔導室找輔導主任講這件事情等語（見警卷第一五頁）。以及簡○○於偵查中證稱：Ａ女跟我講時情緒是很傷心的等語（見偵查卷第二六頁）。上述二位證人所述關於Ａ女陳述被性侵害時之態度（哭泣）及反應等特殊情節，均可印證Ａ女之指證應非出於虛構，而足以強化其陳述之憑信性。從而，原判決採用上述證人之證詞作為Ａ女指證為可信之補強證據，尚難指為違法。上訴意旨空言指摘原判決採證不當，亦非適法之第三審上訴理由。復證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格；證據證明力，係指依該具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。上訴人及其辯護人於原審審理時，經審判長詢以：「對證人吳○○於警詢中之證述，有何意見」，均答稱：「不實在」（見原審卷第四六頁背面），顯係爭執上開證人陳述之證明力，並非否定其證據能力，則原審認上訴人未爭執此等證詞之證據能力，並無不合。尤不能任意指摘為違法。另審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人及其辯護人於原審時，均未請求傳喚證人吳○○出庭作證或請求對質（見原審卷第二八至三○頁、四六至四七頁），原審法院斟酌前揭證據資料，並依據其他相關事證，認此部分事證已臻明確，就證人吳○○部分未再行無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。又刑事訴訟法第一百八十四條第二項僅規定因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質，是應否對質，在審理事實之法院，本有自由裁酌之權。上訴人與其辯護人於第一審及原審時，均未請求與證人吳○○進行對質，而原審之審判長於民國一○一年十一月二十二日審判期日時，詢問上訴人及其辯護人「尚有何證據請求調查？」上訴人答稱「無。」，而其辯護人亦未就此提出對質之聲請（見原審卷第四七頁）。其待上訴本院後，始主張原審有未予對質及調查未盡之違法云云，自非依據卷內資料而為指摘，非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指為違法，並仍就其有無對Ａ女為強制猥褻行為之單純事實，再事爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，按之首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年四月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月二十六日
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