裁判字號：臺灣屏東地方法院93年簡上字第63號民事判決
裁判日期：民國94年05月31日
裁判案由：返還土地
臺灣屏東地方法院民事判決93年度簡上字第63號上訴人丙○○訴訟代理人 吳澄潔 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 張蓉成 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國93年9月29日本院潮州簡易庭92年度潮簡字第531號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於94年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示斜線部分面積○‧○○五六公頃上之鐵皮屋拆除，將土地全部返還上訴人及其他公同共有人全體。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之三要素即當事人、訴訟標的及訴之聲明，有一於訴訟程序進行中為變更者，即為所謂之訴之變更。本件上訴人於原審起訴，請求被上訴人將坐落屏東縣○○鄉○○段899地號土地（下稱系爭土地）如附圖所示斜線部分面積0.0056公頃上之鐵皮屋拆除，將系爭土地全部返還上訴人。嗣於提起第二審上訴後，以系爭土地為其與他人公同共有，改為請求被上訴人將坐落系爭土地如附圖所示斜線部分面積0.0056公頃上之鐵皮屋拆除，連同其餘土地全部返還上訴人及其他公同共有人全體。其訴之聲明既有變更，核屬訴之變更，惟此業經被上訴人同意，依民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項前段之規定，本件上訴人於第二審所為訴之變更，於法自無不合。又本件上訴人所為訴之變更既屬合法，第一審原訴之訴訟繫屬應因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，本院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判．亦無須廢棄原判決或就原判決之上訴為裁判（最高法院66年台上字第3320號判例參照），合先敘明。
二、上訴人主張：系爭土地為原住民保留地，由伊祖母林 陳花蕊 依法登記取得地上權，存續期間自民國59年9月21日至69年
9月20日， 嗣林 陳花蕊於69年6月21日死亡後，其遺產由伊及訴外人 陳健良 、 陳明珠 、李 陳明女 代位繼承，並由訴外人 詹道明 、 詹道義 、 詹道法 、 陳素華 、 靳亞恩 再轉繼承。又伊雖於92年8月14日單獨辦妥繼承登記，登記伊為系爭土地之地上權人，再以地上權期間屆滿為由，申請辦理將系爭土地所有權移轉登記予伊，並於93年5月27日辦畢登記，惟依前述，系爭土地實應為伊與陳健良等 林陳花蕊 之代位繼承人及再轉繼承人所公同共有。再被上訴人並無合法權源，竟占用系爭土地，且在系爭土地如附圖所示斜線部分面積0.0056公頃上搭蓋鐵皮屋，除詹道義及陳素華明示反對外，伊提起本件訴訟已徵得其他公同共有人之同意，則伊自得本於所有權之作用，請求被上訴人拆除上開鐵皮屋，將系爭土地全部返還伊及其他公同共有人全體等情，並於向本院提起第二審上訴後為訴之變更，聲明：被上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示斜線部分面積0.0056公頃上之鐵皮屋拆除，連同其餘土地全部返還上訴人及其他公同共有人全體。
三、被上訴人則以：系爭土地雖登記為上訴人單獨所有，惟其登記並不合法，應仍為上訴人與陳健良、陳明珠、 李陳明 女、詹道明、詹道義、詹道法、陳素華、靳亞恩因繼承而公同共有，上訴人提起本件拆屋還地訴訟，未徵得公同共有人全體之同意，於法自有未合。 又林 陳花蕊於69年6月19日，以新台幣（下同）3萬元之代價，將系爭土地之所有權售與訴外人乙○○，於收據上記載「嗣後該地變更時無條件給乙○○」，並即將系爭土地及其地上房屋交付乙○○，乙○○復於
82年3月7日，以15萬元之代價，將系爭土地之所有權出售予伊，依法上訴人等林陳花蕊之繼承人應將系爭土地之所有權移轉登記予乙○○，再由乙○○移轉登記予伊，則伊占有使用系爭土地自非無合法權源，上訴人請求伊拆屋還地，尤難謂有理由等語，資為抗辯，並聲明：上訴人變更之訴駁回。
四、按土地法第43條所謂登記有絕對效力．係為保護因信賴登記而取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之，最高法院40年台上字第1892號著有判例。經查上訴人之祖母林陳花蕊於69年6月21日死亡，其遺產繼承人有上訴人、陳健良、陳明珠、 李陳明女 （代位 陳金生 繼承）及 陳木貴 ，陳木貴復於73年10月24日死亡，再轉由 陳莊枝 惜（妻）及詹道明、詹道義、詹道法、陳素華、靳亞恩繼承，另 陳莊枝惜 於90年10月3日死亡，該部分再轉由詹道明、詹道義、詹道法及陳素華繼承（斯時靳亞恩已終止收養關係而對陳莊枝惜之遺產無繼承權）。又系爭土地為原住民保留地，於林陳花蕊生前經其依法登記取得地上權，存續期間自
59年9月21日至69年9月20日，林陳花蕊死亡後，上訴人以繼承為由於92年8月24日單獨登記為地上權人，再以地上權期間屆滿為由，申請辦理自國有移轉登記為其單獨所有，於
93年5月27日辦畢登記，惟事實上應係上訴人與前述林陳花蕊之代位繼承人及再轉繼承人因繼承而公同共有。再系爭土地現為被上訴人所占用，並在如附圖所示斜線部分面積0.0056公頃上搭蓋鐵皮屋等事實，為兩造所不爭執，並有繼承系統表、戶籍謄本、土地登記謄本、地籍圖謄本、照片、土地所有權狀及本院向屏東縣枋寮地政事務所函索之土地登記申請資料等件附卷可稽，復經原審會同地政人員至現場勘測屬實，製有勘驗筆錄、現場略圖及土地複丈成果圖在卷可憑，堪信為實在。
五、本件兩造之爭點為：⒈上訴人提起本件訴訟，未徵得公同共有人全體之同意，其請求是否於法不合？⒉乙○○與林陳花蕊間及被上訴人與乙○○間買賣之標的是否為系爭土地之所有權？倘然，各該買賣是否有效？茲分別論述如下：
㈠按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。對於妨
害其所有權者，得請求除去之。關於公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第767條、第
828條第2項定有明文。查上訴人對被上訴人提起本件拆屋還地訴訟，業經徵得陳健良、陳明珠、李陳明女即陳明女、詹道明、詹道法及靳亞恩之同意，有上訴人提出之同意書在卷可稽，該同意書此部分係屬真正並為被上訴人所不爭執。又詹道義及陳素華雖到場陳稱不同意上訴人提起本件訴訟云云，惟公同共有物之權利行使，因部分公同共有人明示反對，事實上無法得全體公同共有人同意，而有對第三人起訴之必要時，為解決實際問題及為公同共有人全體利益計，依司法院院字第1425號解釋及最高法院32年上字第115號、37年上字第6939號判例所示之同一法理．應認部分公同共有人非不得為公同共有人全體行使公同共有物之權利（最高法院79年度台上字第2249號、84年台上字第1013號判決及司法院廳民一字第02696號函參照）。準此，詹道義及陳素華雖明示反對上訴人對被上訴人本件提起拆屋還地訴訟，惟尚難因此即謂上訴人提起本件訴訟為公同共有人全體行使物上請求權於法不合。
㈡被上訴人辯稱林陳花蕊於69年6月19日以3萬元之代價將系
爭土地出售予乙○○，乙○○復於82年3月7日以15萬元之代價將系爭土地轉售予被上訴人，其間所買賣者均為系爭土地之所有權而非地上權一節，業據其提出土地買賣契約1件及收據2紙為證，並經證人乙○○、 林正志 、丁○○證述在卷，觀之林陳花蕊出具之收據特別記載「嗣後該地變更時無條件給乙○○」等語，倘係買賣地上權並無作此記載之必要，且乙○○與被上訴人簽訂之土地買賣契約係記載買賣系爭土地，而未限定為地上權或其他土地上之權利，被上訴人上開抗辯固堪信為實在。惟按原住民取得原住民保留地之地上權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租，為原住民保留地開發管理辦法第15條第1項所明定。前開規定旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效（最高法院88年度台上字第3075號判決參照）。同辦法第18條第1項復僅規定，原住民取得原住民保留地之所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限（即不限於於前述第15條第1項所規定有一定關係之原住民），而未規定及原住民取得原住民保留地之地上權後，取得所有權前其移轉之承受人之身分。可見原住民取得原住民保留地之地上權，既不得轉讓地上權予無一定關係之原住民，以免他人脫法取巧，使原住民流離失所，而有失保障依法受配原住民之生活之立法意旨，則出售所有權於無一定關係之原住民，待取得所有權後再辦理移轉登記，因仍有依買賣關係交先行交付土地之義務，有如本件之情形，基於同一法理，自應認其買賣為無效。依此，乙○○與林陳花蕊間既無原住民保留地開發管理辦法第15條第1項所定之關係，其與林陳花蕊就系爭土地所有權所為之買賣，應屬無效。從而，無論被上訴人與乙○○間之買賣是否有效，均不得執以對抗上訴人，而謂其占有系爭土地為有合法權源。
六、綜上所述，上訴人為系爭土地公同共有人之一，被上訴人無合法權源而占用系爭土地並搭蓋鐵皮屋，上訴人在第二審為訴之變更，為公同共有人全體行使物上請求權，請求被上訴人將坐落系爭土地如附圖所示斜線部分面積0.0056公頃上之鐵皮屋拆除，將該部分土地連同其餘土地全部返還上訴人及其他公同共有人全體，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第
78條，判決如主文。中華民國94年5月31日
民事第二庭
審判長法官阮世賢
法官楊中琪法官凃春生正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官洪榮華中華民國94年5月31日