裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年抗字第276號刑事裁定
裁判日期：民國102年12月19日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定102年度抗字第276號抗告人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人趙克倫
張耀升上列抗告人因受刑人妨害風化案件，對於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行之指揮，聲明異議，不服臺灣高雄地方法院中華民國102年11月11日裁定（102年度聲字第4277號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：㈠刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日， 易科 罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」）依其立法理由說明，個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依該項但書規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由決定之。是以，檢察官對於得易科罰金案件之指揮執行，依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等因素，如認受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，自得不准予易科罰金，此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘其未濫用權限，自不得任意指摘為違法，觀諸刑事訴訟法第457條第1項前段規定「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之」自明。從而，有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，法院所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至於是否准予易科罰金，則賦予執行檢察官視個案具體情形裁量之權限；易言之，執行檢察官就受刑人是否確因易科罰金，有難收矯正之效，或難以維持法秩序之情事，有判斷之權限，法院僅得審查檢察官為刑法第41條第1項之裁量時，其判斷之程序有無違背法令、事實認定有無錯誤、其審認之事實與刑法第41條第1項之裁量要件有無合理關連、有無逾越或超過法律規定之範圍等問題，除有必要時法院於裁定內同時諭知准予易科罰金（參司法院釋字第245號解釋）外，原則上不宜自行代替檢察官判斷受刑人是否有上開情事，即僅於檢察官上開裁量權之行使，有前述未依法定程序進行裁量，超越法律授權裁量範圍等情事，法院始有介入審查之必要（最高法院99年度台抗字第899號刑事裁定參照）。㈡原審法官撤銷檢察官不准本件受刑人易科罰金之執行指揮處分所持理由固然言之成理，然查：⒈本件受刑人甲○○曾於民國100年間因妨害風化犯行，經判處有期徒刑3月確定，復於101年7月27日起，擔任高雄市○○區○○○路○○號國王美容名店負責人，並僱用受刑人乙○○為員工，於101年12月19日下午4時20分許，為警查獲5對男客與女服務生在上址從事猥褻之性交易，甲○○經法院分別判處有期徒刑4月、3月、3月、3月、3月，定應執行刑為有期徒刑1年
2月，乙○○經法院分別判處有期徒刑5月、4月、4月、
4月、4月，定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，而聲請易科罰金。⒉經查，受刑人甲○○、乙○○等均曾因妨害風化案件遭警查獲，詎仍不知悔改，再次假借經營美容名店，而遂行妨害風化之實，另兼營應召站，媒介女子前往汽車旅館為性交易，從中牟利，嚴重敗壞社會善良風俗，本檢察官綜合各種情狀後，為不准易科罰金之處分，並遵循檢察一體之精神，將卷宗連同審核表送交本署主任檢察官、檢察長核閱，經檢察長認可，由此一過程觀之，檢察官慎重其事，亦經本署層層審核，絲毫未濫用裁量權，則原審依法應尊重本檢察官所為不准易科罰金之裁量處分。然原審以：乙○○與母親同住，且其母親因車禍受傷，需其照顧，執行顯有困難。又受刑人2人因妨害風化獲利所得遠小於易科罰金之金額等，認尚未至「確因不執行所宣告刑，顯難收矯正之效，或難以維持法秩序者」之程度，撤銷檢察官前開不准易科罰金之處分，改准易科罰金。然查，執行檢察官准否易科罰金，同樣已審酌案情情節，包括受刑人在偵、審中所表現之態度，及受刑人犯行對社會之負面影響，並非檢察官不准易科罰金，即係對受刑人為更嚴厲之刑事處遇，是原審法律見解顯有錯誤，今原判決判處乙○○有期徒刑1年4月，甲○○有期徒刑1年2月，即是讓檢察官發監執行上開徒刑，非讓受刑人以錢換刑，原審將原判決有關刑期之裁量與本檢察官准否易科罰金之裁量混同誤認，而推導出本檢察官應依原判決之裁量，准受刑人易科罰金，實有未洽。本檢察官審酌受刑人2人已有妨害風化前科，均已易科罰金後，仍不知悔改，除經營美容名外，更與不詳年籍姓名綽號之「明哥」成立應召站，使賣淫女子前往汽車旅館從事性交易，逃避警方追緝，為警查獲不易，敗壞社會善良風俗甚鉅，實不宜輕縱。原審裁定就檢察官此部分之裁量有何具體違法或不當，均漏而未論即率然撤銷執行指揮處分，當非妥適。㈢綜上，原裁定未予詳認本件檢察官為刑法第41條第1項之裁量時，其判斷之程序有無違背法令、事實認定有無錯誤、其審認之事實與刑法第41條第1項之裁量要件有無合理關連、有無逾越或超過法律規定之範圍等問題，即遽以認定檢察官之指揮執行有所不當，揆諸首揭說明，核非適法，爰依刑事訴訟法第403條第1項提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定云云。
二、原審以：㈠聲明異議意旨略以：異議人即受刑人乙○○、甲○○因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院以102年度簡字第2512號判決，乙○○判處有期徒刑5月、4月、4月、4月、4月，定應執行有期徒刑1年4月，甲○○判處有期徒刑4月、3月、3月、3月、3月，定應執行有期徒刑1年
2月，並均諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，於民國102年8月21日確定，嗣經受刑人於通知執行之日前，具狀聲請准予易科罰金，詎執行檢察官不准易科罰金，執行傳票命令僅記載「本件經核不准予易科罰金」，然並未敘明異議人2人有何「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之情況，有違立法者藉由刑法第41條第1項但書規定所賦予檢察官之裁量權限，有裁量怠惰之瑕疵。再以前揭判決已敘明「…2人犯後自始均坦認犯行，態度尚佳，兼橫各次媒介、容留猥褻犯行所得之報酬，及被告各自犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀」等語，將每次罪刑均量處有期徒刑5月以下，足見異議人犯罪情形尚非嚴重，罪質亦非重大，要無「易科罰金或易服社會勞動難收矯正之效或難以維持法秩序」之情形。又乙○○目前與母親同住，因其母親於102年2月26日發生嚴重車禍，致頭部外傷併外左側腦內出血，術後並留有後遺症，必須乙○○在旁照料，若入監服刑，其母親將頓失所依，因此異議人確有不宜入監之情狀，足認受刑人有「因家庭、職業之關係，執行顯有困難」之事由。是檢察官未據理由，即認異議人2人如不發監執行，難收矯正之效及難以維持法秩序，而不准易科罰金，該執行顯有不當，爰依刑事訴訟法第484條規定，對於檢察官執行指揮聲明異議，並請求准予易科罰金或易服社會勞動等語。㈡按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。次按「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,00
0元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」、「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之」，修正後刑法第41條第1項、第8項分別定有明文。另按易科罰金係對於輕微犯罪，經處以短期自由刑者，為免執行困難，並鼓勵自新，特准以罰金代替自由刑之執行，蓋以刑期過短之自由刑，難收刑罰之效，且易增加行為人回歸社會之困難，鑒於短期自由刑之執行弊多於利，我國刑法乃設有易科罰金之制度，以資救濟。又修正前刑法第41條第1項之規定，除「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之罪」、「而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告」外，尚須具有「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之情形，始得易科罰金。惟易科罰金旨在救濟短期自由刑之流弊，性質上係屬易刑處分，故在裁判宣告之條件上，不宜過於嚴苛，新法乃刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之限制；至於個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依現行刑法第41條第1項但書之規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由，而為准許或駁回受刑人易科罰金之聲請，俾更符合易科罰金制度之立法意旨。復依司法院大法官釋字第245號解釋意旨，受刑人或其他有異議權人對於檢察官不准易科罰金執行之指揮認為不當，依刑事訴訟法第484條向諭知科刑裁判之法院聲明異議，法院認為有理由而為撤銷之裁定者，除依裁定意旨得由檢察官重行為適當之斟酌外，如有必要法院自非不得於裁定內同時諭知准予易科罰金（最高法院97年度台非字第349號判決意旨參照）。㈢本案執行檢察官不准乙○○、甲○○易科罰金之聲請，無非係以其等所犯5罪，經判決確定，而定應執行之刑度遠低於原宣告刑之總和，如不發監執行，難以收矯正之效，亦難以維持法秩序，而不准易科罰金，此有本院依職權調閱該署102年度執字第11293號卷所附之102年10月24日雄檢 瑞岷 102執聲他3213字第1017
78、101779號函各乙份附卷可憑。經查：⒈上開確定判決所示，甲○○自101年7月27日起，擔任設址在高雄市○○區○○○路○○號之「國王美容名店」負責人，並自101年10月某日起，僱用乙○○為店員，負責媒介來店之男客與店內小姐為性交易，並向男客收取每50分鐘1,600元之俗稱「半套」（撫摸男客陰莖至射精）性交易費用，而從中牟利，2人即共同意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於101年12月19日下午4時35分許之前某時，因男客 許坤山 前往「國王美容名店」，由乙○○媒介、容留女服務生陳ＯＯ與許ＯＯ在該店包廂內進行「半套」之猥褻性交易行為；另其等為擴大營業，與真實姓名年籍不詳綽號「明哥」之成年男子合作，協議由「明哥」成立「保養場」應召站，安排女服務生，媒介男客至「華納汽車旅館」租用房間從事「半套」之猥褻性交易行為，女服務生再回到「國王美容名店」，將所收取費用繳交給該店櫃檯人員，由甲○○、乙○○及「明哥」從中牟利，其等3人即共同意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之各別犯意聯絡，於101年12月19日下午4時20分許前某時，男客林ＯＯ、李
ＯＯ、林ＯＯ、李ＯＯ分別與「保養場」應召站之服務人員聯絡，隨即各別前往「華納汽車旅館」125室、127室、12
9室、139室，應召站服務人員乃依序媒介女服務生呂ＯＯ、陳ＯＯ、魏ＯＯ、黎ＯＯ前往與上開男客各從事「半套」之猥褻性交易行為，約定性交易代價均為每節50分鐘1,220元（應召站從中抽取320元至420元不等）。嗣經警方持本院核發之搜索票而查獲，由檢察官提起公訴，法院認乙○○、甲○○均自白犯罪，改依簡易判決處刑，並認有關刑法第
231條之妨害風化案件，因刑法刪除常業犯及連續犯等規定後，縱行為人仍有基於概括犯意反覆實行或並以之為常業之意，即不能再依連續犯以一罪論，亦不能認其仍屬集合犯為包括一罪，亦即應依實質競合予以併合處罰。即前揭101年12月19日之媒介、容留男客許ＯＯ在「國王美容名店」，由女服務生陳ＯＯ進行「半套」之猥褻性交易行為、另媒介男客林ＯＯ、李ＯＯ、林ＯＯ、李ＯＯ分別在「華納汽車旅館」，由女服務生呂ＯＯ、陳ＯＯ、魏ＯＯ、黎ＯＯ各與上開男客從事「半套」之猥褻性交易行為，即5位不同男客與不同女服務生之性交易行為，各論以一罪，乙○○部分依序判處有期徒刑5月、4月、4月、4月、4月，定應執行有期徒刑1年4月、甲○○部分各判處有期徒刑4月、3月、3月、3月、3月，定應執行有期徒刑1年2月，並均諭知如易科罰金，以1,000元折算1日，於102年8月21日確定，此有本院102年度簡字第2512號判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為佐。⒉按正當法律程序之保障，乃尊重人權之基本原理，體現自然正義之理念，及維護人性尊嚴之法治國家重要基礎，亦係刑事訴訟程序最基本之理念。故舉凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第23條所定之相關條件。又刑法第41條第
1項但書所規定之「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念，乃立法者藉以賦與執行檢察官得依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由，審酌應否准予易科罰金之裁量權（最高法院97年度台抗字第57
6號裁定意旨參照）。申言之，刑法第41條第1項但書，固係立法者賦與執行者所為關於「自由刑」之一般預防（維持法秩序）與特別預防（有效矯治受刑人使其回歸社會）目的之衡平裁量，惟於裁量之際，仍應遵守法律規範，回歸具體個案，考量受刑人之犯罪特性、犯罪情節、執行效果、受刑人犯罪當時之社會環境、受刑人之特殊事由，佐以法秩序之維護等一切因素。否則，裁量權之行使即有瑕疵，難謂適法允當。再者，刑法第41條第1項但書乃例外規定，基於例外從嚴之法則，並考量易科罰金在救濟短期自由刑之流弊，適用上不宜過苛，執行檢察官應就個案何以符合該例外要件詳以說明，以確保公權力行使之透明、可受公評，並防止裁量之恣意。因此，檢察官不准受刑人易科罰金時，即應具體說明否准之理由，並告知受刑人。前揭判決確定後，異議人2人均向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請准予易科罰金，本案執行檢察官於「易科罰金案件初核表」上勾選「擬不准予易科罰金」，事由僅以印章蓋印「顯難收矯正之效或難以維持法秩序」等語，其不准受刑人易科罰金，顯未載明具體事由甚明。而審核批示之日期為102年10月7日，異議人於
102年10月18日具狀聲請易科罰金，檢察官另以函文回覆之，認「台端因妨害風化罪共5罪，業經臺灣高雄地方法院判決確定，況原確定判決諭知合併應執行刑，已遠低於原宣告刑之總和，因認非執行本件宣告刑，難已收矯正之效果，亦不足昭炯戒而維持法秩序，台端聲請易科罰金，礙難准許」等語，至於寄送異議人之執行傳票，亦僅記載「本件經核不准易科罰金」等語，此有執行命令傳票、本院依職權調閱該案執行卷宗及所附之同署102年10月24日雄檢瑞岷102執聲他3213字第101778號、101779號函2份存卷可查。惟數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款已有規定。即法院判決於數罪定應執行刑之案件，本即有裁量權限，法院判決諭知之應執行刑，往往低於宣告刑之總和，亦係綜合案情之裁量權行使，然檢察官審酌受刑人是否得易科罰金，與法院判決宣告刑與定應執行刑減少之刑度差距多寡，究屬二事，顯毫無相干，檢察官僅以此為由，不准本件異議人2人易科罰金，無異對異議人所為不准易科罰金之執行指揮，未明示具體理由，已難認符合前揭正當法律程序之要求。⒊再者，依前揭判決所示，已審酌「甲○○、乙○○均曾因妨害風化案件，遭查獲，竟不知悔改，再犯本件假藉經營美容名店，而遂行妨害風化之實，從事媒介、容留女子在店內與男客為猥褻之性交易，另兼營應召站，媒介女子前往汽車旅館為猥褻之性交易，從中牟利，嚴重敗壞社會善良風氣，所為實不足取，並考量被告2人犯後自始均坦認犯行，態度尚佳，兼橫各次媒介、容留猥褻犯行所得之報酬，及被告各自犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀」，而分別量處前揭刑度，顯見法院於量刑時已經綜合考量各種情事，認量處得易科罰金之刑度，而無須判處有期徒刑7月以上之必須入監服刑之刑度，已可彰顯本件其等應受之刑罰制裁，即乙○○判處應執行有期徒刑1年4月，易科罰金共計48萬元，甲○○判處應執行有期徒刑1年2月，易科罰金共計42萬元，即屬適當，且檢察官未對上開判決提出上訴，亦可認檢察官對於量刑部分亦無爭執。是本件以前揭高額易科罰金之制裁後果，應可認足收懲戒警惕之效，則檢察官不准受刑人易科罰金之決定，造成異議人入監服刑之效果，然有無入監執行之必要，已非無疑。
⒋至於乙○○先前因自100年7月15日起擔任「 艾妃兒 美容名店」（即前揭「國王美容名店」之前身）負責人，基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯意，於同年7月26日夜間11時50分許，媒介、容留男客 黃志銘 與店內小姐蔡ＯＯ，進行「半套」之猥褻性交易行為，為警查獲，該案經檢察官提起公訴，由本院以100年度訴字第1183號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算
1日，於100年12月20日確定，乙○○並於101年2月22日易科罰金執行完畢，此有本院100年度訴字第1183號判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷為佐。至於甲○○前亦自101年7月27日起擔任「國王美容名店」負責人，基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，於101年9月19下午6時25分許，媒介、容留男客黃ＯＯ、梁ＯＯ，分別與女服務生林Ｏ及林ＯＯ進行「半套」之猥褻性交易行為，為警查獲，該案經檢察官提起公訴，由本院以102年度簡字第112號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，於102年3月26日確定，甲○○並於102年5月8日易科罰金執行完畢，此亦有本院102年度簡字第112號判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，即乙○○、甲○○於本案之前，確均有妨害風化案件，且皆在「國王美容名店」或其前身「艾妃兒美容名店」為經營，然查獲之小姐僅1位、2位，並未媒介、容留未成年少女為性交易，均判處得易科罰金之有期徒刑3月，可見前案之犯罪情節，對社會善良風俗之危害尚非嚴重，案情亦非屬重大。⒌本院衡以刑法規範處罰之行為，係屬社會最低之道德標準，而刑法第231條處罰之目的，在於社會善良風俗之維護，認為引誘、媒介、容留他人性交易而營利，足以敗壞社會風俗，然以所謂之色情行業、應召站之營利型態，若未涉及未成年少女或以違反意願方式，抑或以壓榨勞力等方式，逼迫為性交易，則店家、男客與女服務生等成年人之間，願以金錢與提供性交易而為交易，僅因法律評價不允許以性交猥褻之性交易作為交易標的，而有違法之情，實際上彼此之間並未因而受到實質傷害，對於社會法益侵害情節，亦較為輕微，此觀諸政府對於特定區域設立「風化區」適當與否之公共議題討論，亦可窺知一二。再以經營色情行業，其本質係屬營利，不論店內小姐1人或數人，店家負責人主觀上自不可能僅經營1次，一旦開始以此為業，本質上即有反覆實施，長久經營之主觀心態，始符合商業營收獲利之概念，即媒介、容留性交易以營利之行為人，其主觀之惡性，顯然並非一次性交易次數加乘。至於論罪上，因刑事政策上刪除連續犯、常業犯，回歸原則「一罪一罰」之要求下，對於類似此等有反覆實施情形之犯罪，即刑法第
231條之罪，究竟是否構成集合犯之單純一罪抑或數罪併罰，甚至有無接續犯之空間，目前實務仍有討論空間，此觀本件起訴書所示，檢察官認為異議人2人應構成集合犯，然本院判決認為應構成數罪，至於前揭本院另外之102年度簡字第112號判決，針對媒介、容留2位男客各與不同女服務生為性交易，則認為應構成接續犯，可見論罪上存有爭議，行為人法敵對惡性，自無所謂因一罪一罰之原則，而認為構成數罪，其惡性更加重大，仍應就具體之犯罪情節而論。
⒍是本件乙○○、甲○○所受執行刑若易科罰金，分別為48
萬元、42萬元，以判決書所載論罪之查獲5位小姐從事性交易，若取得客人交付之交易所得，亦僅6,480元（計算式：1,600元×1＋1,220元×4＝6,480元），尚且未扣除小姐應得之部分，可見易科罰金之金額遠遠超過犯罪獲利，以本件所犯情節及前案涉案時間及情形以觀，認為以此相對高額之制裁，堪認已足收懲戒之效。又犯罪行為人屢次觸犯同質性犯罪之動機、原因不一，非可將犯罪次數予以絕對機械式之齊頭評價，亦即同質性犯罪之犯罪次數，非可作為衡量易科罰金將「難收矯正之效」或「難以維持法秩序」之絕對標準。雖然異議人本案係屬再犯，然本件再犯已提高刑度而為制裁，再以本件犯罪情節，係同一日媒介5位小姐為性交易，無證據證明犯罪時間有持續長時間之情況，犯罪情節難謂重大嚴重，並無「若未入監執行，即無法收矯正之效或無法維持法秩序」之可言。本件檢察官於裁量是否易科罰金時，依本院依職權調得之上開執行案卷所示，並無調查異議人有無特殊事由，亦未考量具體個案間之情節差異，斟酌異議人之犯罪特性、犯罪情節、執行效果、犯罪當時之社會環境，泛以異議人本案犯罪有5罪，經判決確定，為收矯正之效而否准易科罰金之聲請，未向受刑人指出「倘予易科罰金之機會，難收矯正之效或難以維持法秩序」之具體理由，至於另所指明「判決定應執行刑遠低於宣告刑總和」等語，則與審酌是否得易科罰金毫無關連，上開依憑犯罪次數所為否准易科罰金之裁量權行使，客觀上難謂適法允當。又乙○○之母親於102年2月26日因頭部外傷併外左側腦挫傷腦內出血，目前生活需他人密切照顧，而僅與乙○○同住等情，有戶口名簿、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書附卷可參。是以其家庭狀況等因素，入監執行顯有困難，所陳尚非無據，檢察官未斟酌及此，否准受刑人易科罰金之請求而發監執行，是否符合憲法比例原則之要求，非無審究餘地，自難認本件否准易科罰金之裁量權行使無瑕疵。㈣綜上所述，受刑人指摘檢察官之執行指揮處分不當，求為撤銷原不准易科罰金之執行指揮處分，即有理由，應予撤銷。又聲明異議人併聲請本院准予易科罰金，經審酌就本件犯罪情節、異議人均無刑法第41條但書之情形，無非予發監執行難收矯正之效或難以維持法秩序之情事，自符合刑法第41條規定易科罰金要件，本院認應准予易科罰金為適當，參酌大法官釋字第245號解釋意旨，併准予易科罰金，以達救濟之目的。至於聲明異議人同時請求本院准以易服社會勞動，然得否易服社會勞動，依刑事訴訟法第479條第1項之規定，係執行檢察官之職權，本件聲明異議所示之執行命令，係檢察官不准異議人易科罰金，並未涉及不准異議人易服社會勞動，本院自無僭越審酌異議人是否符合得易服社會勞動之要件而得易服社會勞動，此部分應由異議人另向執行檢察官提出聲請，由檢察官審酌裁量，本院無從審酌，異議人此部分之請求即應予駁回等情。
三、本院查：㈠按「刑法第41條易科罰金之換刑處分應否准許，依刑事訴訟
法第457條之規定，固由檢察官指揮之，而屬於檢察官之職權。惟檢察官指揮執行如有不當，為保障受刑人之利益，刑事訴訟法第484條、第486條分別規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」；「法院應就異議之聲明裁定之」。法律既規定此項異議歸由法院裁定，又未限制法院之裁定內容，則受刑人或其他有異議權人對於檢察官不准易科罰金執行之指揮聲明異議，經法院認為異議有理由而為撤銷檢察官指揮之裁定者，除依裁定意旨，得由檢察官重行為適當之斟酌外，如有必要法院自非不得於裁定內同時諭知准予易科罰金，以達救濟目的。司法院釋字第245號解釋亦著有明文可稽。」，最高法院97年度台非字第349號刑事裁判可供參考。
㈡本件原據以執行之確定判決，在量刑理由上，已審酌「甲○
○、乙○○均曾因妨害風化案件，遭查獲，竟不知悔改，再犯本件假藉經營美容名店，而遂行妨害風化之實，從事媒介、容留女子在店內與男客為猥褻之性交易，另兼營應召站，媒介女子前往汽車旅館為猥褻之性交易，從中牟利，嚴重敗壞社會善良風氣，所為實不足取，並考量被告2人犯後自始均坦認犯行，態度尚佳，兼橫各次媒介、容留猥褻犯行所得之報酬，及被告各自犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀」，而分別量處前揭刑度，顯見法院於量刑時已經綜合考量各種情事，認量處得易科罰金之刑度，而無須判處有期徒刑7月以上之必須入監服刑之刑度，已可彰顯本件其等應受之刑罰制裁，即乙○○判處應執行有期徒刑1年4月，易科罰金共計48萬元，甲○○判處應執行有期徒刑1年2月，易科罰金共計42萬元，即屬適當，且該案檢察官未對上開判決提出上訴，亦可認檢察官對於量刑部分關於得易科罰金一節亦無爭執。是本件以前揭高額易科罰金之制裁後果，該罰金分別為48萬元、42萬元，在經濟之負擔上，就一般人而言，不可謂之不重，應可認足收懲戒警惕之效。
㈢至於乙○○先前因自100年7月15日起擔任「艾妃兒美容名
店」（即前揭「國王美容名店」之前身）負責人，基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯意，於同年7月26日夜間11時50分許，媒介、容留男客黃ＯＯ與店內小姐蔡ＯＯ，進行「半套」之猥褻性交易行為，為警查獲，該案經檢察官提起公訴，由臺灣高雄地方法院以100年度訴字第1183號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,00
0元折算1日，於100年12月20日確定，乙○○並於101年
2月22日易科罰金執行完畢，此有臺灣高雄地方法院100年度訴字第1183號判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷為佐。至於甲○○前亦自101年7月27日起擔任「國王美容名店」負責人，基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，於101年9月19下午6時
25分許，媒介、容留男客 黃信維 、 梁春木 ，分別與女服務生林Ｏ及林ＯＯ進行「半套」之猥褻性交易行為，為警查獲，該案經檢察官提起公訴，由臺灣高雄地方法院以102年度簡字第112號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,00
0元折算1日，於102年3月26日確定，甲○○並於102年
5月8日易科罰金執行完畢，此亦有臺灣高雄地方法院102年度簡字第112號判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份在卷可參，即乙○○、甲○○於本案之前，確均有妨害風化案件，且皆在「國王美容名店」或其前身「ＯＯＯ美容名店」為經營，然查獲之小姐僅1位、2位，並未媒介、容留未成年少女為性交易，均判處得易科罰金之有期徒刑3月，可見前案之犯罪情節，對社會善良風俗之危害尚非嚴重，案情亦非屬重大。
㈣本院衡以刑法規範處罰之行為，係屬社會最低之道德標準，
而刑法第231條處罰之目的，在於社會善良風俗之維護，認為引誘、媒介、容留他人性交易而營利，足以敗壞社會風俗，然以所謂之色情行業、應召站之營利型態，若未涉及未成年少女或以違反意願方式，抑或以壓榨勞力等方式，逼迫為性交易，則店家、男客與女服務生等成年人之間，願以金錢與提供性交易而為交易，僅因法律評價不允許以性交猥褻之性交易作為交易標的，而有違法之情，實際上彼此之間並未因而受到實質傷害，對於社會法益侵害情節，亦較為輕微，此觀諸政府對於特定區域設立「風化區」適當與否之公共議題討論，亦可窺知一二。而本件乙○○、甲○○所受執行刑若易科罰金，分別為48萬元、42萬元，以判決書所載論罪之查獲5位小姐從事性交易，若取得客人交付之交易所得，亦僅6,480元（計算式：1,600元×1＋1,220元×4＝6,48
0元），尚且未扣除小姐應得之部分，可見易科罰金之金額遠遠超過犯罪獲利，以本件所犯情節及前案涉案時間及情形以觀，認為以此相對高額之制裁，堪認已足收懲戒之效。又犯罪行為人屢次觸犯同質性犯罪之動機、原因不一，非可將犯罪次數予以絕對機械式之齊頭評價，亦即同質性犯罪之犯罪次數，非可作為衡量易科罰金將「難收矯正之效」或「難以維持法秩序」之絕對標準。雖然異議人本案係屬再犯，然本件再犯已提高刑度而為制裁，再以本件犯罪情節，係同一日媒介5位小姐為性交易，無證據證明犯罪時間有持續長時間之情況，犯罪情節難謂重大嚴重，並無「若未入監執行，即無法收矯正之效或無法維持法秩序」之可言。本件檢察官於裁量是否易科罰金時，依本院依職權調得之上開執行案卷所示，並無調查異議人有無特殊事由，亦未考量具體個案間之情節差異，斟酌異議人之犯罪特性、犯罪情節、執行效果、犯罪當時之社會環境，泛以異議人本案犯罪有5罪，經判決確定，為收矯正之效而否准易科罰金之聲請，未向受刑人指出「倘予易科罰金之機會，難收矯正之效或難以維持法秩序」之具體理由，至於另所指明「判決定應執行刑遠低於宣告刑總和」等語，則與審酌是否得易科罰金毫無關連，上開依憑犯罪次數所為否准易科罰金之裁量權行使，客觀上難謂適法允當。又乙○○之母親於102年2月26日因頭部外傷併外左側腦挫傷腦內出血，目前生活需他人密切照顧，而僅與乙○○同住等情，有戶口名簿、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書附卷可參。是以其家庭狀況等因素，入監執行顯有困難，所陳尚非無據，檢察官未斟酌及此，否准受刑人易科罰金之請求而發監執行，是否符合憲法比例原則之要求，非無審究餘地，自難認本件否准易科罰金之裁量權行使並無瑕疵可指。至於抗告意旨所指「原執行檢察官遵循檢察一體之精神，將卷宗連同審核表送交本署主任檢察官、檢察長核閱，經檢察長認可，由此一過程觀之，檢察官慎重其事，亦經本署層層審核，絲毫未濫用裁量權」一節，僅是檢察官基於檢察一體之精神所為行政程序之核可，仍屬檢察官關於執行之指揮，不影響法院關於准予易科罰金之裁量。㈤綜上所述，本件原裁定經踐行調查後，認定被告即受刑人乙
○○、甲○○所宣告之有期徒刑，如何已達原判決審酌之範圍，並無所謂「難收矯正之效或難以維持法秩序」之情形，受刑人指摘檢察官之執行指揮處分不當，求為撤銷原不准易科罰金之執行指揮處分，即有理由，應予撤銷，並准其執行易科罰金，已詳敘其理由。經核尚與刑事訴訟法第486條之規定無違。本件抗告，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國102年12月19日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國102年12月19日
書記官郭蘭蕙