裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院102年上訴字第395號刑事判決
裁判日期：民國102年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第395號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告楊芬敏指定辯護人黃如流律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴緝字第6號中華民國102年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵續字第356號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告楊芬敏明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國98年9月5日21時45分許，以 曾安邦 提供讓被告與購毒者聯絡之門號0000000000號行動電話撥打予不知情之 陳輝煌 （另經檢察官不起訴處分確定）所持用之門號0000000000號行動電話，告知陳輝煌，請陳輝煌前往高雄市中正技擊館，將不透明包裝袋包裝之海洛因1包交付予駕駛三菱休旅車，真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿泰 」之成年男子，並收取現金新臺幣（下同）1,000元。嗣陳輝煌依囑前往上開地點並將該包物品交予「阿泰」，被告以此方式販賣海洛因予「阿泰」1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（見本院102年5月16日準備程序筆錄，本院卷第24頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而共犯縱經轉換為證人，且所述內容一致，仍屬共犯自白之範疇，究非屬自白以外之其他必要證據，亦不能因其已轉換為證人，即謂得以該證詞（按仍屬自白之範疇）作為其他共犯自白犯罪事實之補強證據（最高法院96年度台上字第1041號、97年度台上字第1011號、98年度台上字第2113號、99年度台上字第7324號、101年度台上字第3013號判決意旨參照）。
四、檢察官起訴認被告涉有上開販賣第一級毒品海洛因罪嫌，係以被告楊芬敏於警詢、偵訊時自白犯罪、證人陳輝煌警詢、偵訊時之陳述、被告與陳輝煌2人間持用行動電話於98年9月5日之通訊監察譯文及臺灣高雄地方法院99年度訴字第65
3號刑事判決書等為其論據。訊據被告於原審時固坦承上開犯行等情不諱（見原審審訴緝卷第11頁、訴緝卷第31、39、40頁），於本院審理時，則辯稱：我有叫陳輝煌去送東西給「阿泰」，但我不知道他有沒有送到？也忘記是否有收到1千元等語（見本院102年9月13日審判筆錄，本院卷第59頁）。經查：
㈠被告於98年10月9日警詢時除供承其曾為曾安邦販賣第一級
毒品海洛因之犯行外（此部分之被告與曾安邦共同販賣第一級毒品犯行，業經另案判處罪刑確定），另供承：「（警方詢據妳男友陳輝煌向警供述：妳於98年9月5日21時45分，以手機門號0000000000撥打給他的手機0000000000，於通話中妳要他替妳送毒品海洛因1包至高雄市中正技擊館給一名綽號「阿泰」的男子，但妳男友並沒有向「阿泰」收錢，是否實在？）實在。」、「（妳為何要叫陳輝煌幫妳送毒品給「阿泰」？「阿泰」是否就是向妳購買毒品的男子？）因為當時我在跟別人講話沒有辦法過去。是向我購買毒品無誤，他向我買毒品海洛因1,000元，我還沒有向他收錢。」等語（見高雄市政府警察局高市警刑大偵七字第09800號卷，下稱警卷，第20、21頁），其於99年11月19日偵訊時供承：「（《提示通訊監察譯文》這是妳與陳輝煌的對話？）是。」、「（對話內容為何？）我叫陳輝煌送毒品海洛因給在中正技擊館的客人。」、「（是給誰？）我不知道他的真實姓名，我認得對方的臉。」、「（對方的綽號？）我忘記了，但我看到人就會知道。」……、「（對方是如何聯絡向妳購毒？）他是打0000000000的電話，是98年9月5日晚上21時許打電話給我，跟我約在中正技擊館。」、「（妳為何叫陳輝煌送毒品給對方？）因為當時我在與朋友講話，所以我請陳輝煌幫我送。」、「（妳有無跟陳輝煌說那是毒品海洛因？）他知道，因為之前我在睡覺，他會自己接電話，自己去送毒品。」、「（他的毒品來源為何？）我都把毒品放在桌子上，如果我睡著，他會自己接電話，自己去送毒品。」、「（妳拿給陳輝煌那一包東西，是否有包裝？）是用透明的夾鏈袋包著的，我放在桌子上，外面沒有其他的包裝，一看就知道那是海洛因。」等語（見臺灣高雄地方法院99年度偵續字第356號卷，下稱偵續卷，第27、28頁），其又於100年
1月14日偵訊時供承：與「阿泰」約定賣予1,000元之海洛因，陳輝煌應該有向「阿泰」收錢，忘記陳輝煌有無將收取之1,000元交給我，因為那時候我們有錢的話，都是一起花用，因為當時他並沒有工作。惟確定「阿泰」這次並未賒帳等語（見偵續卷，第58頁），其再於原審審理時供稱：陳輝煌當天將毒品交付「阿泰」後，返回即將價金交付給我等語（見原審訴緝卷第40頁）。綜上可知，被告始終自白有於上開時、地，販賣1,000元第一級毒品海洛因給綽號「阿泰」之男子，且其係囑咐知情之陳輝煌前往交付毒品予「阿泰」，又其與「阿泰」交易前，其係以其當時持用之0000000000號行動電話與「阿泰」聯絡等事實，但被告對於有無囑咐陳輝煌收取價金1,000元抑或陳輝煌有無將所收取之1,000元交還之事實，則被告上開供述，前後並非一致。惟無論被告前後供述是否完全一致，依上開說明，被告此部分之自白，仍需有足使犯罪事實獲得確信之適當補強證據才得以認定被告此部分之犯行。
㈡又證人陳輝煌於98年10月9日警詢時稱：被告曾請求我幫她
拿一小包海洛因到高雄市中正技擊館給一名綽號「阿泰」之男子，但我未向他收錢等語（見警卷第42頁），又於99年11月19日偵訊時證稱：「（《提示0000000000、0000000000之監聽譯文》對話在內容在說什麼？）楊芬敏拿一包東西，外面有用紙包起來，楊芬敏要我把那一包東西拿到中正技擊館給她的朋友。」、「（那一包東西是什麼？）我不知道那是什麼，因為它有包起來。」、「（是用什麼包起來？）東西外面有用類似報紙的東西包起來，所以我不知道那是什麼東西，我把東西拿給對方，我就離開了。」、「（是否知道對方是誰？）我不知道。」、「（那你如何知道要把東西交給誰？）楊芬敏在電話中有跟我說對方在中正技擊館，還說對方開三菱休旅車。」、「（對方的真實姓名？）我不知道，他不是我的朋友，我不認識他。」、「（楊芬敏有無交待你跟對方收錢？）沒有。」、「（後來對方有無拿錢給你？）沒有。」……、「（楊芬敏是否有販賣毒品？）我不知道。」等語（見偵續卷第25、26頁），則依陳輝煌上開陳述，其係指稱被告有於上開時、地，囑託其交付一包東西給他人之事實，其此部分陳述並與被告上開自白相符，惟關於其交付之東西是否為毒品海洛因？其是否向該人收取價金等事實，其陳述則與被告上開自白並不相符。又陳輝煌關於本案所涉犯與被告共同販賣第一級毒品海洛因罪嫌部分，經檢察官偵查後，已因其犯罪嫌疑不足，而經檢察官以臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵續字第356號案件為不起訴處分確定在案，此有該不起訴書1份在卷為佐（見偵續卷第76-77頁），可見陳輝煌縱確有依被告之託於上開時、地，將一包東西交付予綽號「阿泰」之男子，但依陳輝煌上開陳述，實不足以佐證被告自白交付之物品即為第一級毒品海洛因。又依上開事證，陳輝煌為上開陳述時，其係涉嫌與被告共同販賣第一級毒品海洛因而接受司法警察詢問及檢察官訊問，則其受上開詢（訊）問時，應為被告之共犯身分，則其陳述為被告交付物品予他人之事實，依其性質應屬共犯自白，依上開說明，其陳述無論是否與被告上開自白相符，仍不得作為被告上開自白之適當補強證據，亦即被告及陳輝煌之上開陳述，均屬被告或共犯自白，仍需有其他足使犯罪事實獲得確信之適當補強證據才得據以認定被告此部分之犯行。
㈢又陳輝煌於99年11月19日偵訊時證稱：被告有使用前揭行動
電話撥打我使用之行動電話，請我將一包東西交給在中正技擊館之友人等語（見偵續卷第25頁），而被告使用門號00000000000號行動電話（A）與陳輝煌使用之門號0000000000號行動電話（B），於98年9月5日21時45分許之監聽譯文內容為：「（B）：喂。（A）：嗯，可以麻煩你，那個中正技擊館。（B）：嗯。（A）：一個叫作泰的。（B）：
騎機車嗎？（A）：我跟他約交流道下。（B）：嗯，中正技擊館嗎？（A）：嗯，對對對。（B）：中正技擊館，阿泰。（A）：嗯ㄚ，他到了。（B）：喔好ㄚ，你叫他在外面。（A）：他就是在外面，他開三菱的休旅車。（B）：
好好ㄚ，三菱休旅車。（A）：嗯ㄚ。（B）：好ㄚ」等語，此有該通訊監察譯文、通訊監察書各乙份等在卷可稽（見同前署98年度警聲搜字第1579號卷第23-25、73頁），據此，應可認定陳輝煌確有依被告囑咐交付一包東西至中正技擊館予「阿泰」之事實，然依據上開被告與陳輝煌之通話內容，並無一語提及要交付予「阿泰」係屬何物？亦無任何有關交易運送係屬毒品之隱晦暗語，復未提到陳輝煌是否須向「阿泰」收取價金1,000元之價金等節，況且依據上開通訊監察書及卷內通訊監察譯文所示，警方於98年8月26日起即開始監聽被告前揭使用之行動電話，並依照時間順序列出可疑聯絡購買毒品之通話內容作為追緝之目標，然並無被告所述「阿泰」男子先於同日21時許撥打其行動電話與被告約定購買毒品之通話紀錄及譯文，此業經本院調取本案相關通訊監察卷宗審閱核實（見臺灣高雄地方法院98年度聲監續字第17
84、2465、2466號卷，各卷第79-80頁），則上揭被告與陳輝煌2人間之通話內容僅可佐證被告確有通知陳輝煌前往中正技擊館交付一包東西予駕駛三菱休旅車之男子之事實，然關於被告是否確有販賣第一級毒品海洛因之事實，如被告是否與「阿泰」達成販賣毒品海洛因之合意？被告交付給陳輝煌轉交給「阿泰」之物品是否即為毒品海洛因？被告是否囑咐陳輝煌收取販賣之價金1,000元？及陳輝煌是否收取價金1,000元？等有關販賣毒品之犯罪構成要件事實，顯無法由前揭通話之通訊監察譯文獲得佐證。亦即上開相關通訊紀錄及通訊監察譯文內容，仍不能認為係上開被告或共犯自白之適當補強證據，而不足使被告本案之犯罪事實獲得確信。
㈣另被告於99年11月19日偵訊時供稱：門號0000000000號行動
電話係曾安邦拿給我，要我跟購毒者聯絡之用等語（見偵續卷第27頁），且被告與曾安邦基於販賣海洛因之犯意聯絡，由 夏榮龍 於98年10月8日撥打上揭行動電話與被告聯絡，約定購買事宜，由被告持海洛因前往交易，交付海洛因1包予夏榮龍，並取得夏榮龍交付之價金乙節，業經本院以100年度上訴字第164號判決決處罪刑確定在案，此有該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷為佐（見原審卷第8-20、43頁），然販賣毒品行為固有交易期間短暫、方法隱密、對象單純，致查獲不易、搜證困難之特性，惟觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第6048號判決意旨參照），是修法後販賣毒品之犯行當係採一罪一罰，各個販賣毒品犯罪事實均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察（最高法院100年度台上字第2754號判決意旨參照），亦不得比附援引，即縱使曾安邦確有將門號0000000000號行動電話交予被告，並作為於98年10月8日販賣海洛因予夏榮龍之用，亦無從憑此推斷被告於98年9月5日使用上開行動電話，即係販賣海洛因予「阿泰」，而囑咐陳輝煌交付海洛因予「阿泰」之事實。
㈤至於被告於警詢時供稱：警方查獲之海洛因係欲販賣之用，
均係向曾安邦取得，電子磅秤則係供分裝毒品之用等語（見警卷第16-18頁），而警方於98年10月8日17時50分許，在高雄市○○區○○路○○○號7樓A5處查獲被告，確扣得電子秤1台、門號0000000000號行動電話1支及粉末檢體35包、碎塊狀檢體1包等物，其中粉末檢體35包（合計3.69公克，純度22.39％，純質淨重0.83公克）、碎塊狀檢體1包（3.44公克，純度39.31％，純質淨重1.35公克），經送鑑定確認均含海洛因成分，此有對被告之搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室98年11月17日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份、扣案物品照片
1張在卷可稽（見警卷第62-70頁），然證人曾安邦於偵訊時證稱：我並未拿海洛因予被告，警方於98年10月8日至被告住處搜獲之毒品、磅秤，被告陳述係欲供其施用等語（見偵續卷第41頁），即被告住處搜獲之海洛因是否為曾安邦所交付，尚非無疑。然本件前揭陳輝煌之證詞及通訊監察譯文等證據，已無法佐證被告供述係拿海洛因給陳輝煌，囑咐其前往交付予向被告購買1,000元海洛因之「阿泰」之事實，已如上述，則縱使事後在被告住處搜獲海洛因、前揭行動電話及電子磅秤，亦顯然不足推斷被告交付陳輝煌轉交他人之物品即為海洛因，亦即此等事證仍非上開被告及共犯自白之適當補強證據，而不足使被告本案犯罪事實獲得確信。
五、綜上所述，被告雖自白於上開時、地，販賣海洛因予「阿泰」，並囑咐陳輝煌前往交易，然被告對於是否取得販賣海洛因價金乙節之供述前後不一致，又被告自白與共犯陳輝煌之陳述亦非相符，且檢察官所提出陳輝煌證詞、通訊監察譯文等證據在質量上亦無法使本院獲致被告確係囑咐陳輝煌交付海洛因予「阿泰」及向之收取價金之確信，亦即檢察官提出之被告自白以外之其他證據，均尚難作為被告自白之適當補強證據。則本案檢察官所提出之事證，尚不能使本院確信被告確有起訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行，即檢察官之舉證尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信真實之程度，而仍有合理懷疑存在。此外，復查無其他確切證據足證被告有何起訴意旨所指之犯行，參諸上開說明，本案應不能證明被告犯罪。
六、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國102年9月27日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官方百正法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如有刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之情形，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年9月27日
書記官陳雅芳刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。