裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第833號民事判決
裁判日期：民國101年09月04日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第833號上訴人 李錢 被上訴人 張碧華 訴訟代理人 李明哲 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年7月12日臺灣板橋地方法院99年度訴字第2620號第一審判決提起上訴，本院於101年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國99年間買受坐落新北市○○區○○段（下同）673-2、673-3等地號土地，本欲捐贈○○○區○○○○路基兩側遭上訴人及他人興建建物占用。 嗣伊 與其他占用人達成和解，惟上訴人拒絕拆除及協商，經測量後就其占用部分分割出673-12地號（下稱系爭土地）。爰依民法第767條之規定，求為命上訴人將系爭土地如土地複丈成果圖（下稱原審附圖）所示A部分面積8.03平方公尺上之建物拆除，並將土地返還予伊之判決。
二、上訴人則以：系爭土地上門牌碼新北市○○區○○街○○○巷○○號之建物（下稱系爭建物），係伊於67年間所購得，非無權占用，系爭土地價值不高，然系爭建物若遭拆除伊損失甚鉅。況被上訴人購買系爭土地時即知系爭土地為道路用地，其提起本件訴訟，顯有權利濫用之虞。原判決無客觀上之論述；且就被上訴人與他人達成售價未查明，有判決不備理由之違法云云，資為抗辯。
三、原審命上訴人將坐落於系爭土地如原審附圖A部分（按即本院附圖斜線部分）面積8.03平方公尺建物拆除，並將土地返還予被上訴人。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢如受不利判決，請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉定期存款單或其他有價證券為擔保免為假執行。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張於99年5月14日購買673-3地號土地，系爭土地由637-3地號土地分割而出，為被上訴人所有，系爭建物為上訴人所有之事實，提出土地及建物登記謄本為證（見原審卷第66、63頁），上訴人對此並不爭執，自堪信為真實。至被上訴人主張系爭建物無權占有系爭土地如原審附圖及本院附圖所示（面積8.03平方公尺），應予拆除等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠系爭建物占用系爭土地如原審附圖所示A部分及本院附圖所
示斜線部分（面積8.03平方公尺）之事實，業經原審及本院至現場履勘及囑託新北市新莊地政事務所（下稱新莊地政所）測量屬實，有原審附圖及本院附圖可稽（見原審卷第76-79頁，本院卷第90-94頁），其中原審附圖下方記載657-12地號係抄錄673-12地號之誤，業經測量製圖人員電話陳述更正，有公務電話紀錄表可考（見原審卷第83頁）。又673-3地號土地分割後增加673-12等地號土地，分割前673-3地號並無界址變動情形，有新莊地政所100年11月1日新北莊測字第1000019124號函可稽（見本院卷第56頁）。另製作系爭建物竣工圖之 李顯榮 建築師事務所經理 黃麗貴 到場證稱：「建物有占用到673-12的原因是因為上訴人加蓋違章的部分」、「是沒有取得使用執照」、「上訴人加蓋的部分已經超過原有留設的空地」、「因為建築線及建築物的寬度不一，所以有的建物前空地比較寬所以違章沒有占用到路地，有的建物前面空地比較窄，所以違章會占用到路地」等語（見本院卷第79-80頁）。顯見系爭建物確實因加蓋違章建築，致占用系爭土地如原審附圖所示A部分及本院附圖所示斜線部分。至上訴人辯稱系爭建物於67年間購得即係如此云云，核屬上訴人與系爭建物前手間之債權債務關係，依債權之相對性原則，上訴人不得對被上訴人主張有權占有。此外，上訴人並未就系爭建物占用系爭土地之合法權源，舉證以實其說，被上訴人主張系爭建物無權占有系爭土地如原審附圖所示A部分及本院附圖所示斜線部分（面積8.03平方公尺），致妨礙其所有權之正常行使，應將占用部分拆除後返還被上訴人，自屬有據。
㈡上訴人固辯稱倘須拆除系爭建物占用部分，將致利益損害明
顯失衡，且為被上訴人買受系爭土地所預見，被上訴人行使權利，顯然有違民法第148條誠實信用原則云云，然此為被上訴人所否認。按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148條定有明文，是「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」，已據最高法院71年台上第737號著為判例。故權利之行使是否構成權利濫用，除須注意權利人於行使權利時，主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因行使權利可能取得之利益，與他人及國家社會因其行使權利可能造成之損失，加以比較衡量。此查：
⒈被上訴人於99年間因買賣關係取得系爭土地，其起訴請求上
訴人拆除占用土地之建物及返還占用土地，實屬所有權權能之正當行使，主觀上難認以損害上訴人為主要之目的。上訴人雖另辯稱被上訴人買受系爭土地之初，應已確認系爭土地之地況，對於占用一事應早已知悉云云，惟此部分為被上訴人所否認，亦無實據足以證明被上訴人早已知悉占用之事實，上訴人執此請求依民法第796條之規定，免為拆除云云，自無憑採。
⒉系爭土地之地目編為「道」，有土地登記謄本可稽，顯見該
地於都市發展規劃上不應存在地上建物，方得利公眾通行。上訴人所有系爭建物部分坐落其上，本不待被上訴人請求，應由主管建築機關依法拆除。是權衡上訴人對建物之私權與國家對道路管理之公共利益，上訴人亦無保護之必要性。
⒊再被上訴人曾當庭表示願以其他占用人相同之和解條件出售
土地與上訴人，惟此經上訴人拒絕，陳稱僅願以67年時之公告地價價購等情（見原審卷第85頁背面）。可見被上訴人非專以拆除建物為其訴之目的，而上訴人所提以67年時公告地價價購條件，與目前市價相距甚遠，並不符合公平原則，自難認被上訴人不同意出售為構成權利之濫用。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條前段規定，請求上訴人拆除系爭建物無權占有系爭土地如原審附圖所示A部分及本院附圖所示斜線部分（面積8.03公尺），並將占用部分返還被上訴人，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人陳明「如受不利判決，請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉定期存單或其他有價證券為擔保免為假執行」云云，姑不論本件所命拆屋還地，上訴人上訴第三審所得受之利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，即無准上訴人免為假執行聲明之餘地；遑論原審未為假執行之諭知，被上訴人亦未聲明願供擔保請准宣告假執行，從而，本院不為免為假執行之諭知。
六、上訴人於本件準備程序終結後，具狀聲請再行鑑定測量上訴人占用673-12地號土地之範圍面積大小，及訊問地政機關人員 蕭賢泰 云云（見本院卷第121頁），係未於準備程序主張之事項，而於言詞辯論期日始主張，依民事訴訟法第276條第1項「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之……」之規定，不得主張之，故本院不予調查。另因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均核與本件判決結果不生影響，而毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年9月4日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官丁蓓蓓法官李慈惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年9月10日
書記官王敬端