裁判字號：最高法院87年台上字第4376號刑事判決
裁判日期：民國87年12月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第四三七六號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十月二十一日第二審判決（八十七年度上訴字第一五四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一五二五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十六年六月二十一日前三日內，在台中縣大里市之不詳地點，以不詳方法施用毒品海洛因。嗣於八十六年六月二十一日晚間十一時五十分許，在台中市○○路與中華路之交岔路口附近為警查獲，並扣得其所有之安非他命一小包（含袋重約○‧五公克），因認被告涉犯肅清煙毒條例第九條第一項之施用毒品罪嫌（修正後毒品危害防制條例第十條第一項）。但經審理結果，被告之犯罪不能證明，因認第一審判決諭知被告無罪，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查被告經警查獲後，採取其尿液檢送台中市衛生局，以免疫學分析法及TOXI-LAB方法檢驗結果，尿液中確有施用海洛因後分解成嗎啡之陽性反應，有尿液檢驗成績書、警訊筆錄、尿液代驗與真實姓名對照表各一紙附卷可稽，而採尿過程，均極慎重，尿瓶之封蓋，被告親眼目睹，絕未遭外物污染，復經承辦警員 蔡文祿 結證無訛（見原審卷第二十一頁），是該檢驗結果，能否謂其全無證據力，饒有研求之餘地。又被告於第一審審理中曾供承：「可能係吸到二手煙，才使我尿液中有海各因反應」云云（見第一審卷第八十頁），證人 張志全 亦證稱：「他（指甲○○）常去我家，我吸食海洛因時，他在旁邊」「我是將香煙沾著海洛因吸食，吸它的氣體。我沒有拿香煙請他抽，他有吸食安非他命」「我有吸食海洛因，二、三天吸一次。甲○○在六月下旬有到我家」等語（見原審卷第二十八頁），故被告尿液中有嗎啡反應，是否係於張志全在吸食海洛因時，因在旁吸進氣體所致，宜查明釐清。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年十二月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官王憲義右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十二月二十九日