臺灣新北地方法院104年度醫簡上字第1號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院104年醫簡上字第1號民事判決

裁判日期：民國104年12月09日

裁判案由：損害賠償

臺灣新北地方法院民事判決104年度醫簡上字第1號上訴人 宋惠珠 訴訟代理人 林鴻麟 被上訴人 劉兆騰 即愛爾麗診所訴訟代理人 張榕
易先智 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年5月29日本院板橋簡易庭104年度板醫簡字第1號第一審判決提起上訴，本院於104年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠、上訴人透過網路查詢「愛爾麗整形醫美集團」，有提供瘦屁股、瘦大腿之服務項目，於民國102年7月9日至被上訴人所開設位於新北市○○區○○路0段00號之診所求診。上訴人就診時，由被上訴人之員工（護理人員）即訴外人 吳玓靜 接待，並推銷「3D立體芭比」之醫療美容項目新臺幣（下同）4980元，後轉換為「震波」3萬元（補差價2萬5020元），後再推銷「冷凍溶脂」17萬4500元，上訴人分別於102年
7月9日、102年7月22日購買。惟於療程進行中，皆由吳玓靜操作醫療器材，而非由醫師親自操作，導致上訴人之治療絲毫未見成效，所幸至今尚無不良反應發生。又被上訴人所使用之醫療器材冷凍溶脂機器（衛署醫器輸字第024226號）為皮膚冷卻系統，適應症是輔助減少腰、腹部脂肪層厚度，可用於皮膚科雷射治療時降低皮膚溫度，舒緩痛覺與熱傷害，暫時產生區域性止痛效果，減低皮膚不適感等，足見衛生福利部並未核准上開機器可使用於身體其他部位。上訴人向被上訴人求診，係本於信賴醫師的專業能力，希望醫師能對上訴人做出準確之診斷、建議治療方法。然被上訴人不僅誇大廣告，且推銷與上訴人需求無關之療程。甚至上訴人進行療程前，從未經醫師診察、評估，實際上亦由吳玓靜操作醫療器材，而非醫師親自操作。吳玓靜單憑想像、自充醫師，私自使用於其他身體部位，已違反醫師法、醫療法。上訴人受此侵害，深感受騙、身心痛苦，應由被上訴人賠償20萬元。
㈡、被上訴人辯稱：單靠美容師手推及美容儀器，可能無法達到上訴人之滿意度，當時方由吳玓靜進一步介紹醫療類之療程供上訴人選擇，且上訴人於102年7月23日及102年8月13日進行冷凍溶脂療程時，皆由醫療專業人員操作，所使用之醫療器材亦為中央主管機關所核准，被上訴人均符合衛生相關法令規定云云。然被上訴人身為醫師，卻從未對上訴人執行應有之醫療診察及判斷，任由無醫師資格之護理人員推薦使用醫療器材，手段形同行銷，視患者之醫療成效品質於不顧，枉為醫師。上訴人就診即是要尋求醫師協助，若被上訴人之作業流程一向如此，應於事前告知上訴人，並與上訴人溝通協調獲得上訴人應允後為之。然上訴人自始至終從未見到醫師，均由吳玓靜1人導引，莫名奇妙完成療程。事後上訴人驚覺療程無效，經詢問親友後才恍然大悟受騙。被上訴人辯稱：經查詢健保紀錄，值班醫師為被上訴人云云。然病歷皆為護理人員所繕寫，並非醫師，且上訴人之病歷並無醫師簽名、蓋章。又被上訴人辯稱：此冷凍溶脂療程費用昂貴在於機器之特殊性，並非醫師之技術性云云。被上訴人似指不需醫師，只要有醫療器材即可執業，此種說法顯然不合我國法制，且已違反上訴人就診時之初衷。被上訴人非但未事先告知上訴人，事後仍企圖強辯、卸責，忽略診所是醫療單位而非美容商家。
㈢、為此，爰依侵權行為之法律關係提起本訴，求為命被上訴人應給付上訴人20萬元之判決等情。
二、被上訴人則以：
㈠、上訴人於102年7月9日透過momo購物台購買「3D立體芭比」療程，此療程與醫療無關。上訴人已於102年7月9日、
102年7月16日至診所進行瘦身美容服務。由於單靠美容師手推及美容儀器，可能無法達到上訴人之滿意度，故吳玓靜進一步介紹醫療類之療程供上訴人選擇。上訴人雖主張其進行療程前，從未經醫師診察、評估，係由吳玓靜操作醫療器材，而非醫師親自操作，致上訴人深感受騙、身心痛苦云云。然被上訴人查詢健保紀錄，值班醫師為被上訴人，且上訴人至診所12次，包含2次冷凍溶脂療程（102年7月23日、
102年8月13日），均未提及、反應或要求必須醫師親自執行療程，而於1年後即103年6月間始對此爭執，但因事隔將近1年多，因診所病患眾多，被上訴人對此早已不復記憶。而吳玓靜僅為療程介紹與說明，並開立訂購單及收款，上訴人主張皆與事實不符。
㈡、冷凍溶脂療程屬非侵入性之療程，透過脂肪遇冷會萎縮凋零之原理，把欲雕塑之脂肪，置於該醫療器材之冷卻皿內，透過低溫作用，60分鐘即可完成。流程是由護理人員協助將欲雕塑之脂肪置於冷卻皿內後，患者需靜待60分鐘，此段時間不需任何人員協助，療程結束後亦不需要恢復期，大約8週至12週，作用之脂肪細胞將會漸漸凋零死亡，此療程費用昂貴在於機器之特殊性，並非醫師之技術性。又該療程所使用之醫療器材領有衛署醫器輸字024226號醫療器材許可證（更換代理商後另核發衛署醫器輸字第026607號醫療器材許可證），中文仿單之產品用途為「輔助減少腰、腹部脂肪層厚度」，雖未提及其他部位，惟依原理與國內外實驗證明，並非如上訴人所言，使用於中文仿單未提及之部分即為不核准或不合法。此療程雖屬醫療行為，但不需由醫師親自執行，可由醫療專業人員操作。故上訴人於102年7月23日及102年
8月13日進行冷凍溶脂療程時，皆由醫療專業人員操作，所使用之醫療器材亦為中央主管機關所核准，被上訴人之行為均符合衛生相關法令規定。
㈢、上訴人就其受有傷害而有損害應盡舉證之責，然上訴人已自認「導致上訴人之治療絲毫未見成效，所幸至今尚無不良反應發生」等語，是以上訴人既自認其未受傷害即未有損害，依最高法院99年度台上字第588號判決意旨，上訴人之請求應屬無理等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人20萬元。原審駁回上訴人之請求，而為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應給付上訴人20萬元。被上訴人則於本院答辯聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、上訴人於102年7月9日、102年7月22日分別簽立訂購單，購買被上訴人所提供之「震波」（原購買「3D立體芭比」課程，後加價改購）與「冷凍溶脂」課程，而與被上訴人締結契約，已分別支付3萬元、17萬4500元與被上訴人【見本院卷第51頁，並有原審調字卷第8至10頁所附之名片1紙、訂購單2紙為證】。
㈡、上訴人於102年7月9日、102年7月16日、102年7月23日、102年8月13日、102年8月20日、102年8月27日、
102年9月3日、102年9月10日、102年9月17日、102年9月24日、102年10月8日、102年10月15日至被上訴人之診所進行前項課程完畢【見本院卷第51頁，並有原審簡字卷第27至32頁所附之病歷紀錄1份（含課程紀錄表2紙）為證】。
五、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：上訴人主張被上訴人應依故意侵權行為之法律關係賠償上訴人20萬元等情（上訴人於本院104年11月4日言詞辯論期日所為訴訟標的之變更為不合法，由本院另以裁定駁回之），為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：①被上訴人有無侵權行為？②被上訴人應賠償之損害數額若干？本院判斷如下：
㈠、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文。故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按「（第1項）因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。（第2項）違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，民法第184條亦有明文。是以主張侵權行為賠償損害請求權，請求權人應就其權利或利益被侵害之事實負立證之責（最高法院19年上字第38號判例意旨參照），且以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第363號判例意旨參照）。
㈡、經查，上訴人主張被上訴人未親自診察、評估與施作療程，係對上訴人之侵權行為，應賠償上訴人之損害等情，揆諸前述舉證責任分擔之法則，自應由上訴人就侵權行為損害賠償請求權之要件（即被上訴人故意或過失所為之不法行為侵害上訴人之權利或利益致上訴人受有損害等節）均舉證以實其說。然查，上訴人已自承：其所購買之「震波」與「冷凍溶脂」課程均無成效，目前並無醫療上之不良反應等語（見本院卷第8頁反面），並於本院104年9月7日準備程序期日當庭陳明不請求精神慰撫金（見本院卷第51頁）。經本院闡明詢問上訴人有何權利或利益受侵害、受有何種損害等節，上訴人始終未具體表明究竟何種權利或利益受侵害及其損害為何，遑論亦未舉證以實其說（見本院卷第50頁反面）。故上訴人未舉證證明被上訴人侵害其何種權利或利益致其受有何種損害，經核與前述侵權行為損害賠償請求權之要件不符，難認被上訴人有何上訴人所指之侵權行為，自無任令被上訴人負擔損害賠償之責。又上訴人未舉證證明被上訴人有何侵權行為可言，本院亦毋庸再行審究被上訴人應賠償之損害數額若干，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人未舉證證明其有何種權利或利益受侵害及其受有何種損害，核與侵權行為損害賠償請求權之要件不符。從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付20萬元，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之請求，核無違誤。上訴論旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年12月9日
醫事法庭審判長法官陳財旺
法官毛彥程法官賴彥魁以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國104年12月9日
書記官張傑琦