裁判字號：最高法院88年台非字第351號刑事判決
裁判日期：民國88年12月02日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十八年度台非字第三五一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告MATICJOS右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十八年三月三十一日第一審確定判決（八十八年度易字第一一一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第四八四一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於諭知緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑；刑法第七十四條第一款有明文規定。因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑案件（最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照）。本件被告前因贓物案件，經台灣高雄地方法院於民國八十七年十二月二十二日以八十七年度易字第六三二二號判處有期徒刑六月，並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境；復經台灣高等法院高雄分院於八十八年三月十日，以八十八年度上易字第二七六號駁回被告之上訴確定。乃原判決以被告犯本件竊盜案於八十八年三月三十一日判處被告有期徒刑五月時，對於此項應依職權調查之事項未予調查，竟併諭知緩刑二年；其宣告緩刑係在被告前受有期徒刑以上刑之宣告確定之後，依上開說明其諭知緩刑自有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，此觀刑法第七十四條之規定自明。本件被告前因贓物案件，經台灣高雄地方法院於八十七年十二月二十二日以八十七年度易字第六三二二號判處有期徒刑六月，並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，復經台灣高等法院高雄分院於八十八年三月十日以八十八年度上易字第二七六號駁回被告之上訴確定在案，此有台灣高等法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽。故被告再犯本件竊盜罪，原審於八十八年三月三十一日判決時，依首開說明，自不得宣告緩刑，乃原審就此竟未予調查審認，於判處有期徒刑五月後，併予諭知緩刑二年，其判決自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅將原判決關於諭知緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十八年十二月二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月九日