裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴字第1833號刑事判決
裁判日期：民國96年11月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度訴字第1833號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度毒偵字第三七六六號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表壹所示之物沒收銷燬之，另扣案如附表貳所示之物沒收之。
犯罪事實
一、甲○○前曾有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等前科，又於民國九十三年八月二十日、九十四年九月十二日，因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣板橋地方法院、臺灣高雄地方法院，各以九十三年度訴字第一一一五號判決判處應執行有期徒刑十月（施用第一級毒品八月、施用第二級毒品四月，二罪併定）、九十四年度簡字第三九三三號判決判處有期徒刑六月確定，後上開二案件經送監執行及接續執行，迨於九十五年四月三十日因縮刑期滿執行完畢，並於翌日即九十五年五月一日出監。 前復 曾於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，因評定認無繼續施用毒品之傾向，經該院以八十七年度訴字第七四二號判決免刑確定。另又因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第七０二六號裁定送觀察、勒戒後，因評定認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第七九九八號裁定送強制戒治，並於八十九年十二月十八日強制戒治期滿執行完畢，刑事部分則經提起公訴，由臺灣板橋地方法院以八十九年度訴字第一四二號判決判處有期徒刑九月及七月，並定執行刑有期徒刑一年二月確定（此部分刑期則於九十年十二月三十日因縮短刑期執行完畢）；後又分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，自九十二年五月二十一日為警採尿前之二十六小時內之某時起，及同日為警採尿前之九十六小時內之某時起，至九十三年五月十七日某時止，分別連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品甲基安非他命，並於九十三年八月二十日經臺灣板橋地方法院以九十三年度訴字第一一一五號判決判處應執行有期徒刑十月（施用第一級毒品八月、施用第二級毒品四月，二罪併定）確定；復又於九十四年一月二十五日，因施用第二級毒品甲基安非他命，於九十四年九月十二日經臺灣高雄地方法院，以九十四年度簡字第三九三三號判決判處有期徒刑六月確定。詎猶不知警惕，竟另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年七月二十九日凌晨一時許，在彰化縣芬園鄉「寶藏寺」外道路旁，以將少許第一級毒品海洛因摻入香菸內再點火施用之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十六年八月二日下午四時五十分許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○巷口處，因行跡可疑當場為警攔檢，其於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動從衣服內腋下取出上開施用剩餘之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０點０四公克、空包裝重０點二五公克），及其年約三十餘歲綽號「 競平 」之友人 張智雁 （當場已逃逸）所臨時交付之注射針筒三支予警員，並向彰化縣警察局彰化分局警員 柯福 來自首其施用第一級毒品海洛因之犯行，而主動接受裁判。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭施用第一級毒品海洛因一次之犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，而被告於九十六年八月二日為警所採集之尿液經送檢驗，其結果確呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應（所涉施用第二級毒品案件部分，另由檢察官依法簽辦中），有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單一紙及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本一紙附卷可稽。此外，復有被告所有施用剩餘之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０點０四公克、空包裝重０點二五公克）扣案足資佐證。又扣案之不明藥物白色粉末一包經送請法務部調查局鑑定之結果，亦確含有毒品海洛因成分（驗餘淨重０點０四公克、空包裝重０點二五公克），此亦有法務部調查局九十六年九月三日調科壹字第０九六二三０六四七九０號鑑定書一紙在卷可憑。再參酌以海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡。其經施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於施打海洛因之煙毒犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，而一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），經人體代謝作用於八小時之內，即有百分之八十之量於尿中排出，二十四小時之後，續有約剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時之後仍有微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後一百二十小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀），仍「可能」被檢測出，此有憲兵司令部八十年五月七日（八十）鑑驗字第一七四六號函影本一份附卷可參。從而，被告於本院審理時自白其於九十六年七月二十九日凌晨一時許，施用第一級毒品海洛因一次之犯行，核與事實相符，足堪採信。另按刑法第六十二條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院七十二年度臺上字第六四一號判例意旨參照）。本件有關被告涉犯施用第一級毒品海洛因之犯行，係因其行跡可疑當場為警攔檢，其於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動從衣服內腋下取出上開施用剩餘之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０點０四公克、空包裝重０點二五公克），及其年約三十餘歲綽號「競平」之友人張智雁（當場已逃逸）所臨時交付之注射針筒三支予警員，並向彰化縣警察局彰化分局警員 柯福來 自首其施用第一級毒品海洛因之犯行，此有彰化縣警察局彰化分局快官派出所九十六年八月二日第一次偵詢（調查）筆錄一份附卷可證，足認被告確係在警員未發現有確切之根據得為合理之懷疑前（即本案並非屬事先聲請搜索票執行搜索；或係循線前往查獲等），即主動供述其施用第一級毒品海洛因，並自動交出上開施用剩餘之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０點０四公克、空包裝重０點二五公克），自係屬符合自首之要件無誤，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰【至第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決】，此業經最高法院於九十五年五月九日，以九十五年度第七次刑事庭會議決議在案。從而本次修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與『五年後再犯』之情形有別，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院九十五年度臺非字第三０九、三一０判決意旨參照）。查本件被告前曾於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，因評定認無繼續施用毒品之傾向，經該院以八十七年度訴字第七四二號判決免刑確定。另又因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第七０二六號裁定送觀察、勒戒後，因評定認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第七九九八號裁定送強制戒治，刑事部分則經提起公訴，由臺灣板橋地方法院以八十九年度訴字第一四二號判決判處有期徒刑九月及七月，並定執行刑有期徒刑一年二月確定；後又分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，自九十二年五月二十一日為警採尿前之二十六小時內之某時起，及同日為警採尿前之九十六小時內之某時起，至九十三年五月十七日某時止，分別連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品甲基安非他命，並於九十三年八月二十日經臺灣板橋地方法院以九十三年度訴字第一一一五號判決判處應執行有期徒刑十月（施用第一級毒品八月、施用第二級毒品四月，二罪併定）確定；復又於九十四年一月二十五日，因施用第二級毒品甲基安非他命，於九十四年九月十二日經臺灣高雄地方法院，以九十四年度簡字第三九三三號判決判處有期徒刑六月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑，揆諸前開最高法院判決及決議意旨，因被告在八十九年十二月十八日強制戒治執行完畢釋放後之五年內，業已有施用第一、二級毒品之行為，則本次被告於九十六年七月二十九日，再次為施用第一級毒品海洛因之犯行，即與五年後再犯之情形有別，本院自仍應依法予以論罪科刑，併此敘明。
三、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。是被告甲○○施用第一級毒品海洛因之行為，核係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。查被告為供施用第一級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告前曾於九十三年八月二十日、九十四年九月十二日，因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣板橋地方法院、臺灣高雄地方法院，各以九十三年度訴字第一一一五號判決判處應執行有期徒刑十月（施用第一級毒品八月、施用第二級毒品四月，二罪併定）、九十四年度簡字第三九三三號判決判處有期徒刑六月確定，後上開二案件經送監執行及接續執行，迨於九十五年四月三十日因縮刑期滿執行完畢，並於翌日即九十五年五月一日出監，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各一份附卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。末查被告施用第一級毒品海洛因之犯行，於警方尚未發覺前，即主動向彰化縣警察局彰化分局警員柯福來自首其施用第一級毒品海洛因之犯行，被告對於未發覺之罪自首而接受裁判，並依自首之規定減輕其刑，上開刑有加重及減輕者，則依法先加後減之。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，而仍未知警惕又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，仍未徹底袪除施用毒品以遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒等機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其施用第一級毒品海洛因之次數僅一次，犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後主動坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆（因本件被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日以後，故不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件）。
四、至如附表壹所示之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０點０四公克）係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。又如附表貳所示之供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋一只，依前揭法務部調查局之鑑定書所記載係為（空包裝重０點二五公克），足認前開供第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋一只，係可與包裝內之毒品海洛因分離（此亦為物理性質上之必然），而外包裝袋主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶施用毒品，且係屬被告所有，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收（最高法院九十三年度臺上字第二七四三號判決意旨參見）；另扣案之注射針筒三支，業據被告於本院審理時否認屬其所有，復供承其係以將少許第一級毒品海洛因摻入香菸內再點火施用之方式，施用第一級毒品海洛因。此外，復查無其他積極證據足以證明該扣案之注射針筒三支，係被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用之物，又非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收之（即應於查明犯罪嫌疑人張智雁之犯行後，再依法處理），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第六十二條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官余建國到庭執行職務。
中華民國九十六年十一月十二日
刑事第五庭法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴書狀「切勿逕送上級法院」，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附具繕本，上訴於臺灣高等法院臺中分院。
中華民國九十六年十一月十二日
書記官黃幼華附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
附表壹：
扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零肆公克）。
附表貳：（係屬被告甲○○所有）扣案之供前開附表壹所示第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋壹只。