臺灣高等法院臺中分院100年度上更(一)字第16號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上更(一)字第16號刑事判決

裁判日期：民國101年05月08日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上更(一)字第16號上訴人即被告 楊定融 選任辯護人 林志忠 律師
袁烈輝 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2139號中華民國98年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第4136號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
楊定融成年人與少年共同殺人，未遂，處有期徒刑拾壹年；未扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝壹支，沒收。
事實
一、楊定融（綽號「 小安 」）係成年人，其友人 林敏吉 （綽號「 阿吉 仔」）於民國97年8月21日，在位於臺中市○○○路○○○號之「92PUB」消費時，與同在該店消費綽號「 鐵珠 」之成年男子（真實姓名、年籍不詳）發生糾紛，林敏吉即以電話聯絡楊定融出面處理。待楊定融到場後，因雙方試圖居間排解未果，楊定融、林敏吉等人即與「鐵珠」、 趙俊宇 （綽號「 阿務 」）及於「92PUB」任職幹部綽號「 阿財 」之成年男子（真實姓名、年籍不詳）等人，發生互毆情事。過程中，楊定融及林敏吉曾嚇稱要打死「鐵珠」，趙俊宇上前維護，楊定融亦對其恐嚇稱「連你也會有事」等語（前開傷害及恐嚇事實均未經起訴，非屬本院審判範圍）。其後，楊定融將其與趙俊宇間之糾紛，告知與其熟識之少年 廖國豪 （81年6月份出生，現已年滿18歲，另經本院以100年度少上訴字第7號判刑確定），其2人即謀議緝殺趙俊宇、「阿財」、「鐵珠」之計畫，並共同基於殺人、持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意聯絡，推由少年廖國豪先行跟拍趙俊宇等人之行蹤，再持其等為達槍殺趙俊宇之目的，以不詳方法所取得可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈（起意用以殺人後始持有），欲待時機成熟時持槍射殺之。少年廖國豪於97年
10月、11月間某日，向友人 廖勝義 表明要去「處理人」，要求廖勝義（所涉幫助預備殺人罪部分，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第1670號判刑確定）幫忙開車跟蹤趙俊宇等人，嗣後即由廖勝義駕車搭載少年廖國豪跟蹤趙俊宇等人，並由少年廖國豪向楊定融回報跟蹤狀況及請示是否行動。楊定融與少年廖國豪得知趙俊宇之作息後，即由楊定融駕駛向友人 蕭卉欣 所借得之白色鈴木廠牌「SWIFT」車款車號0000-00號自小客車，於98年1月15日中午，搭載少年廖國豪至臺中市○區○○○路新天地餐廳前，由少年廖國豪向不知情之少年 劉坤昇 （80年11月份出生，現已年滿18歲）借用車號000-000號機車，少年劉坤昇並應少年廖國豪之要求，交付其前於98年1月1日，在臺中縣太平市○○路○○○巷○○號旁所竊得之BS2-092號車牌0面，少年廖國豪明知該車牌係來歷不明之贓物，仍逸脫與楊定融之前開犯意聯絡範圍，單獨基於收受贓物之故意而收受之，隨後並由少年廖國豪將該竊得之BS2-092號車牌，懸掛於前揭原車牌號碼000-000號機車上使用。少年廖國豪於98年1月18日晚上8時許，騎乘上開機車前往臺中市○○路○○○號由趙俊宇經營之「黨主席餐廳」內，向趙俊宇之妻 曾巧慧 詢問趙俊宇去處，並佯稱：「有位大哥要交東西給趙俊宇」云云，曾巧慧查覺其舉止怪異，乃諉稱趙俊宇不在，少年廖國豪仍於該餐廳後門等待約20分鐘後，始行離開。嗣於翌日即98年1月19日晚間，少年廖國豪持其與楊定融於不詳時間、地點，以不詳方法取得之可發射子彈具殺傷力之槍枝1支（未扣案）及具殺傷力之制式子彈9顆，前往黨主席餐廳埋伏，迄同日晚上6時30分許，趙俊宇駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載曾巧慧返回餐廳後門卸貨之際，少年廖國豪即持槍上前，向趙俊宇喊稱「你是阿務」等語後，即基於前揭共同殺人之犯意，朝趙俊宇之右前胸部射擊2槍，趙俊宇即轉身逃跑，少年廖國豪則在後追趕，繼續朝其背部、左鼠蹊、右小腿及左手無名指射擊，並擊中其背部2槍、左鼠蹊部1槍、右小腿1槍、左手無名指1槍，少年廖國豪追趕趙俊宇至黃昏市場後，見民眾甚多，始趕緊逃離。趙俊宇經及時送往 林新 醫院並轉送行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院急救後，始未發生死亡結果，惟已造成其受有胸腔創傷、右腎切除、右中及右下肺葉部分切除、大腸直腸外傷及左手無名指無法彎曲之傷害。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵六隊及臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之說明
一、證人廖勝義警詢中之陳述：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。㈢受外力干擾：陳述人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。㈣事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。㈤警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。㈥警詢所作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
㈡本件證人廖勝義於警詢中及原審審理時之證述，前後陳述有
部分不符之情形，本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證或事後串謀而故為迴護被告之機會，且其警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，其於原審作證時，亦未表示有何遭警方不當取供之具體情狀，再參酌被告及證人廖勝義亦均陳稱雙方並無何怨隙等語，足認證人廖勝義警詢中之證述仍係出於其自由意志；且就本件案情及相關卷證判斷，為達發現實質真實目的，本院認為除上開陳述外，已無從再就同一供述者（廖勝義），取得與其上開陳述之相同陳述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的。是證人廖勝義於警詢中之證言，應具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，而有證據能力。辯護人爭執證人廖勝義警詢中之陳述無證據能力，核非可取。
二、證人趙俊宇、證人廖勝義、蕭卉欣、劉坤昇、曾巧慧偵查中向檢察官所為陳述：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又，現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年度台上字第1069號判決參照）。
㈡查，本件後開所引證人被害人趙俊宇、證人廖勝義、蕭卉欣
、劉坤昇、曾巧慧等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，有證人結文附卷可稽（見偵查卷第15、91、182頁，他卷第30頁），且無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，其中趙俊宇、廖勝義、蕭卉欣、劉坤昇等人並以證人身分經被告及辯護人於原審行使反對詰問權，至於證人曾巧慧在審理中固未經被告之辯護人行使反對詰問權，被告及其辯護人並未聲請傳喚證人曾巧慧到庭詰問，且於本院101年4月24日審理程序時，陳述「無其他證據請求調查」等語（見本院卷第189頁），可認其已捨棄對證人曾巧慧之反對詰問權。
是依上說明，本院認趙俊宇、廖勝義、蕭卉欣、劉坤昇、曾巧慧於偵查中之陳述具有證據能力，且已經合法調查，得作為認定犯罪事實之判斷依據。至於，其證言是否足以證明檢察官主張之犯罪事實，則屬證明力之問題，縱使其證明力不足，仍無礙於其證言有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），經被告之選任辯護人閱卷後，檢察官、被告及選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體方面之理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由暨對被告辯解之判斷：
一、被告楊定融之陳述及辯解：㈠被告坦承其綽號為「小安」，且認識少年廖國豪及證人蕭卉
欣，其曾駕駛證人蕭卉欣所有之車號0000-00號自小客車搭載少年廖國豪至臺中市○區○○○路新天地餐廳前，並曾前往證人蕭卉欣所承租，提供給少年廖國豪及證人廖勝義居住之臺中市○○○街○○○巷○○號B棟10樓126室，及其曾於97年8月21日，與被害人趙俊宇在「92PUB」因排解林敏吉與「鐵珠」之糾紛而發生衝突等情。
㈡被告矢口否認持有槍彈及殺人未遂等犯行，辯稱：少年廖國
豪並非其小弟；且其搭載少年廖國豪至旱溪東路之新天地餐廳後即離開，不知少年廖國豪要做何事；其未曾叫少年廖國豪去跟拍趙俊宇，亦未與少年廖國豪協議槍殺趙俊宇；查扣之緝殺令非其所製作，亦非在其處所查扣；證人廖勝義與證人蕭卉欣本即認識，非其要求證人蕭卉欣租屋給證人廖勝義及少年廖國豪居住；另97年8月21日之糾紛其非事主，且未帶人去現場打架，更沒有打到趙俊宇，其未曾在外放話說要打死趙俊宇云云。
二、選任辯護人為被告辯護稱：㈠被告與被害人趙俊宇間並無仇恨，且依照趙俊宇於偵訊時之證述，亦認其與被告間之糾紛，應不至於要致其於死，被告實無託人槍殺趙俊宇之動機；㈡證人廖勝義於另案羈押期間被借提訊問時，顯係為謀己身利益，始將事情均推給少年廖國豪，並陳稱查扣車輛、槍械均係少年廖國豪所準備，從而，證人廖勝義與證人蕭卉欣證詞相左處，應以證人蕭卉欣之證述較為可採；㈢少年廖國豪與證人劉坤昇間之借車，與被告毫無關係，苟係被告指使少年廖國豪犯案抑或被告知悉少年廖國豪借車之目的，被告為脫免責任，焉有親自搭載少年廖國豪前去借車之理；㈣97年8月21日於「92PUB」係證人林敏吉與「鐵珠」2人發生糾紛，被告、趙俊宇及綽號「阿財」之人均係排解糾紛之人，被告並無理由製作緝殺令，將趙俊宇、「鐵珠」及「阿財」均列名其上；㈤證人廖勝義與少年廖國豪於97年11月6日跟蹤之車輛，並非趙俊宇之座車，顯見當天跟蹤對象另有其人；且對話中雖曾有「小安」名稱出現，然尚難憑此認定與本案被告有關等語。
三、少年廖國豪於98年1月19日在臺中市○○路○○○號「黨主席餐廳」後門，持具殺傷力之槍彈射殺被害人趙俊宇：
㈠證人即少年廖國豪於本院上訴審審理時證稱：伊知道98年1
月19日綽號「阿務」之趙俊宇被人開槍之事，是伊去開槍的等語（見本院前審卷第127頁，下稱前審卷）。
㈡少年廖國豪曾於97年11月7日晚間，駕駛懸掛號碼8902－PX
號車牌之原車牌號碼0000－00號自用小客車，搭載證人廖勝義至案外人 李天賜 位於臺中縣太平市○○路○○○號住處，並經由李天賜之同意，將李天賜載往臺中縣太平市○○路○巷之咬人狗坑山區步道旁，雙方就李天賜之賭場有無詐賭之事進行談判，因李天賜不願就廖勝義賭輸之債務負賠償責任，而談判觸礁，少年廖國豪與李天賜扭打時，不慎跌落山溝，廖勝義見狀亦與李天賜發生扭打，嗣因擔心少年廖國豪之安危，急欲前往山溝搜尋少年廖國豪之下落而停止扭打，李天賜即趁隙駕駛廖國豪之車牌號碼0000－00號自用小客車逃離現場，並報警處理，經警據報前往現場蒐證，於前開自用小客車內，查扣緝殺令1張及數位相機1台，此有臺中縣警察局太平分局移送書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（均影本）在卷可稽（見98年度他字第513號卷第69至74頁），並據本院調閱該案即臺灣臺中地方法院98年度訴字第1336號廖勝義違反槍砲彈藥刀械管制條例案件全部卷宗（已判決確定，執行案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度執緩字第392號）核閱無誤。上開扣案之緝殺令及數位相機內錄影檔案內容如下：
⒈扣案之緝殺令記載內容為：
「鐵珠，阿財，阿務，你們打人喊救人，做賊喊抓賊，天理何在？？？你們對社會說謊，造成大眾對我們的誤會，還想致我們於死，虧你們還是檯面上的人物，居然如此的不講江湖道義，簡直欺人太甚。誓可殺，不可辱（應係「士可殺，不可辱」之筆誤），既然如此，我唯有殺雞儆猴，先下手為強了。切記，不是招牌大快（應係『塊』字之筆誤）就能壓死人，黑社會依然是有公理的。」「死不足惜」「死有餘辜」「公道自在人心，社會自有公評，如果不願善了，我將奉陪到底。」「未完待續～殺」，有緝殺令影本1張在卷可稽（見中分四偵字第0980006019號警卷【下稱警卷】第14頁）。
⒉扣案之數位相機內存有97年11月6日上午4時22分12秒之錄影檔案「IMGP1420.MOV」，其中之對話內容為：
「A（按：廖國豪）：馬自達那台嗎？」「B（按：廖勝義）：對！」「A：剛剛才拿給他們的啊。」「B：你怎麼知道」「A：直走直走，那邊那邊，他叫你跟著他喔」「B：……你現在打電話給小安，如果要硬的話他們有帶」「A：他就叫我要打有把握的仗」「B：你就先問啦」「A：他就叫我們打有把握的仗，我們自己判斷」「B：你就問啦，他們也有帶啦，應該是我們比較強啦！」「A：然後勒！說他們有帶然後勒」「B：沒有，說如果不可以的話，他明天會約我，你跟他說我不想拖了，跟他說我們的車在後面」「電話撥話及通話聲（本院勘驗為：兩人對話之背景聲音有疑似電話撥打之『波波聲』）」，當時（97年11月6日）跟拍車輛之車牌「31XXXX」自用小客車（車牌號碼後4碼因跟拍時車身晃動，無法確認），此有錄音譯文表1份及原審98年10月26日勘驗筆錄、本院101年3月30日勘驗筆錄在卷可稽（見警卷第18頁、原審卷第120頁、本院卷第163、164頁）。
⒊又扣案之數位相機內存有97年11月2日下午18時27分之錄影
檔案「IMGP1380.MOV」有拍攝被害人趙俊宇經營之黨主席海產店之畫面；97年11月3日下午20時28分30秒之錄影檔案「
IMGP1390.MOV」之錄影檔案，係跟拍車牌0000－00號自用小客車，跟拍同時背景人聲之對話出現「發現了」、「要怎樣」等語（台語），有翻拍之跟監照片影本2張、及本院上開勘驗筆錄在卷（見警卷第76頁、本院卷第163、164頁）。
㈢證人廖勝義於98年12月13日因前開另案為警拘提到案，並於
警、偵訊及原審審理時均證稱：其有於97年10月與11月間與少年廖國豪跟拍綽號「阿務」之趙俊宇，當時係因少年廖國豪拜託其開車，其有詢問原因，但少年廖國豪不願意回答，警方查扣之緝殺令是廖國豪攜帶的等語（見警卷第64、70至
71、78至79頁、98年度他字第513號卷【下稱他字卷】第27至29頁，原審卷第70、86至87頁），則扣案之緝殺令係少年廖國豪所有，且少年廖國豪確於97年10至11月間起，邀約證人廖勝義與其一同跟拍被害人趙俊宇乙節，堪以認定。
㈣少年廖國豪於98年1月18日即騎乘懸掛BS2-092號車牌之原
車牌號碼000-000機車，前往臺中市○○路○○○號被害人趙俊宇所經營之「黨主席餐廳」欲找尋趙俊宇，然因趙俊宇之配偶曾巧慧及趙俊宇均認情況有異，而由曾巧慧告以趙俊宇未在店內，少年廖國豪始離開店內，並在後門停留約20分鐘才離去等情，業據證人曾巧慧於偵查中及證人即被害人趙俊宇於偵查中、原審審理時證述綦詳（詳見98年度偵字第4136號卷【下稱偵字卷】第177、179頁、原審卷第115頁反面、第117頁），並有黨主席餐廳監視錄影翻拍照片3張在卷可佐（見他字卷第25至26頁）。
㈤少年廖國豪於98年1月19日騎乘上開機車，持手槍及子彈至
臺中市○○路○○○號被害人趙俊宇所經營之「黨主席餐廳」後門等候埋伏，待見趙俊宇駕車返回該處，上前確認身分後，即朝趙俊宇之胸、背、腿等部位射擊，趙俊宇送醫後，於98年1月20日接受右腎切除，修補腸道，迴腸造廔口，左手指擴創及固定，修補橫隔膜，右中及右下肺葉部分切除，肺纖維剝膜手術，於98年1月20日轉入加護病房，98年1月30日轉出加護病房，於98年2月5日接受腹部傷口吻合及左手手指固定手術，並於98年2月13日出院；嗣再於98年3月31日住院，於98年4月2日接受小腸造廔閉合手術，並於98年
4月8日出院，目前仍受有胸腔創傷、右腎切除、右中及右下肺葉部分切除、大腸直腸外傷及左手無名指無法彎曲等傷害，業據證人即趙俊宇之妻曾巧慧於偵訊時證述其目擊被害人趙俊宇遭槍擊之經過（見偵字卷第179頁），及證人即被害人趙俊宇於偵訊及原審審理時證述：事發當天，該名少年朝其走過來，距離其兩步遠，喊說「你是阿務」後，即手持短槍朝其胸口開槍，其中彈後，就一直跑，對方也一直追並開槍，所以其右腎、左大腿內側、右小腿、左手無名指等處都有中槍，其跑進黃昏市場，對方也追進去，後來係因市場內的人說怎麼會打成這樣，對方才跑掉。嗣後警察有拿相片供其指認，其看照片應該是少年廖國豪，因少年廖國豪很好認，僅戴帽子，並未配戴安全帽或口罩，且當時其等面對面，其有看到少年廖國豪之臉部長相，其目前左手無名指無法彎曲等語（見偵字卷第176至178頁、原審卷第115至116頁反面），並有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院98年3月24日中榮醫企字第0980004483號函附趙俊宇之病歷資料、林新醫院98年4月3日 林醫仁 字第0980000156號函附病歷各1份及行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院98年3月11日門字00000000-00號診斷證明書及98年4月8日診斷證明書各1份（見偵字卷第93至136、137至151、190至191頁），及趙俊宇遭槍擊當時之監視器側錄翻拍照片2張（見98年度警聲搜字第1466號卷第13頁）在卷可稽。
㈥員警於臺中市○○區○○路○○○號後門大平街案發現場所採
集之彈殼9顆、彈頭1顆、彈殼碎片1顆及被害人趙俊宇右大腿內所採集之彈頭1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局鑑定結果如下：自臺中市○○區○○路○○○號後門大平街案發現場所採集之送鑑彈殼9顆（指證物編號1、2、3、5、7、10、11、12、13），認係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼，經比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發；彈殼1顆（指證物編號4），認係已擊發撞擊變形之口徑9mm制式銅包衣彈頭，其上僅剩3條右旋來復線，經比對結果，其彈頭來復線特徵紋痕不足，無法確認是否由同一槍枝所擊發；彈頭碎片1顆（指證物編號6），認係彈頭之銅包衣碎片，其上僅剩2條右旋來復線，其來復線遭嚴重刮擦磨損，無法比對；另自被害人趙俊宇右大腿內所採集之彈頭1顆（指證物編號17），認係已擊發之口徑9mm制式銅包衣彈頭，其上具6條右旋來復線，經比對結果，其彈頭來復線特徵紋痕不足，無法確認是否由同一槍枝所擊發，有內政部警政署刑事警察局98年2月2日刑鑑字第0980009808號鑑驗書1份及照片21張在卷可稽（見偵字卷第152至155頁）。依前開鑑驗結果可知，在案發現場所查扣之9顆彈殼，係由同一槍枝所擊發，而被害人趙俊宇當日確實身中數槍，然僅有其中1顆彈頭仍留置於體內，足認在案發現場所查扣之9顆彈殼，均係少年廖國豪持槍射擊趙俊宇後所留下之彈殼；而於趙俊宇右大腿內所採集之彈頭，雖因來復線特徵紋痕不足，無法確認是否由同一槍枝所擊發，然該彈頭既仍留存於趙俊宇右大腿內，且依證人趙俊宇、曾巧慧前開證述，當日僅有少年廖國豪1人朝趙俊宇開槍射擊，足認留存於趙俊宇右大腿內之彈頭，係同一槍枝所擊發。而少年廖國豪於前揭時、地射擊被害人趙俊宇之槍枝未經扣案，然該槍枝既可發射制式子彈9顆，且致趙俊宇受有前揭嚴重之傷勢，雖無證據可證明係制式手槍，然應堪認該槍枝係屬可發射子彈具殺傷力之槍枝無訛。
㈦綜上所述，足認少年廖國豪之自白與事實相符，被害人趙俊
宇確係遭少年廖國豪持具殺傷力之槍、彈射擊，致受有前揭傷害。
四、被告與少年廖國豪就上述犯行具有犯意聯絡，並推由少年廖國豪下手實行：
㈠被告具有殺害趙俊宇之動機：
⒈被告自承其友人林敏吉（綽號阿吉）於97年8月21日，在臺
中市○○○路○○○號之「92PUB」，與綽號「鐵珠」之成年男子發生糾紛，而以電話聯絡被告前往上址關心，被告到場後，居間排解未果，而與綽號「鐵珠」、「阿務」（即趙俊宇）及「阿財」等人，發生毆打情事（見警卷第7頁）。而證人即被害人趙俊宇於偵訊時及原審審理時均證稱：伊於97年8月21日去「92PUB」維護「鐵珠」，被告就說連伊也會有事，之後伊與「鐵珠」、「阿財」及被告間並未再發生任何衝突，後來伊有聽外面的人在說被告有對外放話，說伊在散播被告照片，之後放話說要打死伊，但沒有聽說「阿吉」有放話要對伊不利；而伊事實上並無被告照片，當然未做此事，且因警察在事前曾查扣「緝殺令」，亦曾詢問伊有無發生何事，但是伊當時覺得很莫名其妙，以為對方在開玩笑，所以也沒有找人幫忙協調，伊並未與其他人有何仇怨，且與被告間亦無何仇怨等語（見偵字卷第176至179頁、原審卷第114至117頁），而證人趙俊宇雖為本案被害人，然其於偵訊及原審審理時，於具結後負偽證罪處罰之心理壓力下，就其親身經歷事項之描述，未見有何刻意誇大渲染之處，且依卷存證據資料，並無任何積極證據足以證明證人趙俊宇上開證述係屬虛偽，或令人顯信證人趙俊宇證述為不可採之品性證據或前科證據存在，自不得僅因證人趙俊宇為本案被害人，即否定其在訴訟上所具有之證人資格及其證言之證明力，應認證人趙俊宇前開證述與事實相符，堪予採信。經核被告及證人趙俊宇所述可知，被告確於97年8月21日在「92PUB」與扣案緝殺令上所記載之緝殺對象「鐵珠」、「阿財」、「阿務」等人發生糾紛（詳見上述理由乙、壹、三之㈡之⒈）。⒉證人即綽號「阿吉」之林敏吉於原審審理時證稱：97年8月
間，其與友人在「92PUB」無故遭綽號「鐵珠」之人毆打，當時「阿務」（即趙俊宇）有過來說「大家都認識」；其打電話詢問被告是否認識該店之人，請被告過來幫忙解圍，待被告抵達後，其等即離開，並未再發生任何爭吵、鬥毆，被告也未與「阿務」、「鐵珠」打架，後來也未因該事件再發生何事，也未曾聽說被告或「阿務」有放話要找對方算帳等語（詳見原審卷第76頁正反面）。然被告於98年3月11日警詢時陳稱：伊當天經「阿吉」（即林敏吉）聯絡前往酒店後，因「阿吉」知道伊在包廂內被毆打，所以有帶約10人衝進包廂救伊，【並與「鐵珠」該群人互毆】，2幫人馬就從包廂開打到門口，因剛好有巡邏車路過，雙方才離開，而伊與對方事後並未再尋仇，但伊知道「阿吉」事後被對方遇到後，腳被打斷，且所營當鋪也遭人砸毀等語（見警卷第7至8頁），足認證人林敏吉於原審審理時之證述，顯然避重就輕，並未陳述全部實情，再由證人趙俊宇上開證述觀之，其主觀上雖認為與被告間並無重大怨隙，然其確曾於97年8月21日在「92PUB」遭被告口出威嚇之語，事後亦曾聽聞被告放話欲對其不利，又扣案緝殺令上之「阿務」、「阿財」及「鐵珠」等人均係於97年8月21日在「92PUB」與被告發生糾紛之人，據此相互勾稽，堪認被告確有殺害趙俊宇之動機。被告及其選任辯護人辯稱：被告於97年8月21日並非事主，而無殺害趙俊宇之動機云云，即非可採。
㈡上述理由三之㈡之⒉所載錄影檔案對話內容中之「小安」即為被告：
⒈證人廖勝義於警詢及偵查中之證述：
證人廖勝義先於98年1月20日警詢時證稱：警方所查扣相機內之畫面均係少年廖國豪所拍攝，而被告就是對話內容中之「小安」【對話內容詳見上述理由三之㈡之⒉】，於97年11月6日凌晨4時22分12秒之錄音內容，即係其要少年廖國豪打電話給綽號「小安」之被告，說如果要教訓「鐵珠」、「阿財」及趙俊宇就趕快，其就載少年廖國豪過去教訓，會叫少年廖國豪問被告，係因少年廖國豪都是跟被告聯絡，所以少年廖國豪是聽被告指使的等語（見警卷第68至72頁）；復於98年1月23日警詢時證稱：97年11月初，少年廖國豪約其跟拍被害人趙俊宇，起因是被告與「鐵珠」、「阿財」等人曾經在97年8月份發生衝突，被告叫少年廖國豪要教訓對方，而緝殺令中之「阿務」即係趙俊宇等語（見警卷第64頁）；復於98年1月23日同日偵訊時具結證稱：緝殺令是少年廖國豪的，其不知該張紙之確實用意，但其知道是要去教訓趙俊宇的意思，後來其知道趙俊宇係其朋友，其就跟少年廖國豪說沒辦法再插手此事，而【其與少年廖國豪曾跟拍過6部車】，該6部車之對象即係鎖定緝殺令上之「阿務」（即趙俊宇）、「阿財」及「鐵珠」；其不知道少年廖國豪為何要教訓趙俊宇，僅知趙俊宇與被告在97年8月間曾有爭吵，少年廖國豪在97年10月底找其說要處理人，其就開車載少年廖國豪跟拍趙俊宇，是否被告叫少年廖國豪去處理趙俊宇，其並不是很清楚，但少年廖國豪做任何事之前，都會跟被告聯絡，而跟拍譯文中「你現在打電話給小安，如果要硬的話他們有帶」係其叫少年廖國豪打給被告，要少年廖國豪拿槍去跟趙俊宇輸贏，而其會叫少年廖國豪打電話給被告，係因認為被告都跟少年廖國豪相處，雙方都有在聯絡，其等從一開始跟拍及決定處理趙俊宇之事，少年廖國豪都是跟被告請示；一開始少年廖國豪係跟別人，後來應該有去跟被告，算是被告的小弟等語（見他字卷第27至29頁）；復於98年2月12日警詢時證稱：伊並不清楚係何人唆使少年廖國豪去教訓綽號「鐵珠」、「阿務」（即趙俊宇）、「阿財」，但少年廖國豪曾告以因其朋友綽號「小安」之人與「鐵珠」有仇隙，才會邀其一起幫忙開車；至於「阿財」、「阿務」（即趙俊宇）部分，少年廖國豪並未提及係何原因；其曾問少年廖國豪為何要幫「小安」出頭，但少年廖國豪不願意說，少年廖國豪亦未曾告以究竟要以何種方式教訓「鐵珠」；而警方於車上所查扣其所有之數位相機，即係跟監時所拍攝，至於該數位相機內所跟監之車輛，除車號0000-00（按：被害人趙俊宇駕駛之自用小客車）外，另有6輛車輛，都是其與少年廖國豪進行跟監拍攝的，因少年廖國豪以為這些車輛也都是「鐵珠」等人所駕駛；其與少年廖國豪會只跟「阿務」（即趙俊宇）沒有跟「鐵珠」，係因少年廖國豪只知道「阿務」（即趙俊宇）有開黨主席餐廳，並不知「鐵珠」住處，其原本不想幫忙及介入，係因少年廖國豪要求其幫忙開車，才會搭載少年廖國豪去進行跟監等語（見警卷第77至79頁）；另於98年2月25日警詢時證稱：被告曾去其及少年廖國豪住處找過少年廖國豪2、3次，但因其與被告不合，所以被告來時，其就離開等語（見警卷第81頁）；又於臺灣臺中地方法院少年法庭98年4月10日訊問時證稱：97年11月初，其曾載少年廖國豪去跟拍趙俊宇；而於97年11月6日凌晨4時22分12秒該段錄音，係指對方有帶槍，當天其是要載少年廖國豪去找趙俊宇，其去年一整年都跟少年廖國豪在一起等語（詳見原審卷第86至88頁）。經核證人廖勝義警、偵訊之證述，前後尚屬一致，且其於偵訊時，係於具結後負偽證罪處罰之心理壓力下，就其親身所經歷事項之描述，尚未見有何刻意渲染之處，且就其所不知之事項，均稱其不清楚，就其自身參與之部分，亦未刻意迴避隱瞞，而卷存證據資料並無任何積極證據足以證明證人廖勝義上開證述係屬虛偽，亦無足以令人顯信證人廖勝義證述為不可採之品性證據或前科證據存在，應堪信為真實。
⒉證人廖勝義於原審審理時之證述：
⑴證人廖勝義於原審審理時，就少年廖國豪是否係受被告指使
而為上開殺人犯行及其是否親眼目睹少年廖國豪與被告間進行聯絡等事項，翻異前詞，改證稱：是警察要其供出是被告指使，其當時原本是跟警察說搞不好是「小安」，但其也有跟警察說不能因其一句話就害到別人，那純粹是其個人猜測，而其於98年1月23日警詢時之陳述，係因其當時已知悉本案，才會用自己的想法去組合，其會在每次警詢時，都陳述係被告指使少年廖國豪，及少年廖國豪係被告之小弟，均係其自己之猜測，其未曾親耳聽過少年廖國豪與被告之對話情形。97年11月6日上午4時22分12秒錄音錄影內容，是其與少年廖國豪的對話，那時候其已經酒醉，因其常看到廖國豪的電話有顯示小安，且每次跟拍過程中，廖國豪有事情都會請示小安，其是純粹猜測到底廖國豪是否有跟小安在一起聯絡過要做什麼事情，這些事情（要去跟拍趙俊宇的事情）是否跟小安有關係，才會跟廖國豪說打電話給小安，如果要硬的，他們有帶。「如果要硬的，他們有帶」，意思是阿務他們有帶傢伙等語（見原審卷第70頁反面至71頁反面）。惟證人廖勝義於原審審理時，並未提及警察有以不正方法令其指認被告；且其於原審同日審理時亦證稱：其於偵訊時，確實有說少年廖國豪來找伊時，是說要去處理人，與少年廖國豪於跟拍趙俊宇期間，常看到少年廖國豪的電話有顯示「小安」，且每次跟拍過程中，少年廖國豪有事情都會請示小安等語（見原審卷第71頁反面、第75頁），則少年廖國豪與綽號「小安」之被告有密切聯絡乙節，乃屬證人廖勝義親身經歷之事項，且廖勝義於原審審理時就此部分之陳述，與其警、偵訊之陳述相同；另證人廖勝義於原審證稱：伊跟廖國豪說打電話給小安，如果要硬的，他們有帶等語，核與上開警詢、偵訊所述亦屬相符，且與原審及本院勘驗該上開數位相機編號「IMGP1420.MOV」錄影檔案，有「電話撥話及通話聲（本院勘驗為：兩人對話之背景聲音有疑似電話撥打之『波波聲』）」，同屬相符，則證人廖勝義證稱：叫廖國豪打電話給被告乙事，堪認實在；再審酌證人廖勝義與少年廖國豪於跟拍期間同住於證人蕭卉欣承租之房屋（詳後述），且少年廖國豪要求幫忙，證人廖勝義即予應允等情，可知其與少年廖國豪之交情匪淺，則證人廖勝義依照其當時之客觀情狀，認為被告係少年廖國豪之老大，且廖國豪持槍槍殺證人趙俊宇，係被告所指使等情，自有所據，而非憑空臆測。
⑵另證人廖勝義於原審審理時，證詞多所反覆且避重就輕，簡
要臚列如下：①檢察官問：「之前不知道小安與鐵珠、阿務他們在PUB發生打架事情？」證人廖勝義答：「我之前是知道阿務在PUB跟人家打架。」旋改稱：「我只知道那間PUB有人在打架，至於是何人在打架我不知道，我知道97年7、
8月份有人在打架」（見原審卷第71頁）；②檢察官問：「你在與廖國豪跟拍趙俊宇時，廖國豪一直有請示楊定融，請示內容？」，證人廖勝義答：「這些我不清楚，看筆錄我從來沒有說過對小安不利的地方。請示小安是否要跟拍趙俊宇。」（見原審卷第71頁反面）；③檢察官問：「為何在偵訊時提示錄音譯文：『打電話給小安，如果要硬的，他們有帶』，那時候你陳述『這是我叫廖國豪打給小安的，就是他們不要再拖了，就是趙俊宇他們也有帶傢伙，就是槍枝的意思，我要他們趕緊打電話給小安，要是小安沒意見的話，你們就要下去輸贏...』等語，為何會如此說？」，證人廖勝義答：「我回答檢察官小安是不是被告我不知道，不能因為我的一句話去害到他人，其他如我剛才陳述。」，檢察官再問：「你的意思是，你在偵查中所述不實？」，證人廖勝義答：「實在的啊，也沒有不實在，我只不過沒有把人說出來，我又不知道是誰，叫我如何說。」等語（見原審卷第72頁反面）；④證人廖勝義於原審審理時另證稱：其會說少年廖國豪有請示被告，係因其被借提後，將所有事情組合起來，才會說這些話，當時警察問其少年廖國豪是否什麼事情都問「小安」，其才這樣說，其怎麼知道說這些話有這些嚴重性；其根本不知道其餘6輛車是誰的，因為是「鐵珠」他們駕駛的，其才會進行跟拍，其知道那是「鐵珠」的車子，其只是負責開車，不知道那麼多事情，朋友之間就是講義氣等語（見原審卷第73頁反面）。綜合證人廖勝義前開證述，顯見其於原審審理時，亟欲表達其未曾對綽號「小安」之被告為不利之證述，其刻意迴護被告之情，昭然可見。
⒊綜上所述，證人廖勝義於原審審理時翻異前詞部分，確係事
後迴護被告之詞，應以其警詢及偵查中所述較為可採。而依證人廖勝義警詢、偵查中之證述，佐以98年11月6日之跟拍錄影錄音譯文內容（詳見前述理由三之㈡之⒉）可知，證人廖勝義及少年廖國豪於跟監過程中，均係由少年廖國豪以電話詢問「小安」是否要為進一步之行動，證人廖勝義於98年11月6日建議少年廖國豪打電話請示「小安」後，少年廖國豪並未向證人廖勝義表示其欲請示之對象並非「小安」，且被告亦自承其綽號為「小安」，足徵少年廖國豪與證人廖勝義跟監當時，所通報、聯絡之人，即係綽號「小安」之被告無誤。
⒋證人廖勝義於98年1月23日偵訊時及98年2月12日警詢時，
均明確證稱：其與少年廖國豪所跟拍之6部車，對象均係鎖定緝殺令上之「阿務」、「阿財」及「鐵珠」，當時以為這
6部車輛均係「鐵珠」等人所駕駛等語（見98年度他字第51
3號卷第27至29頁，警卷第77至79頁）；於原審審理時復證稱：因為是「鐵珠」他們駕駛的，其等才會進行跟拍，其在97年11月6日跟拍時，確定那台車不是趙俊宇的車，但錄音譯文對話中「來硬的，我們有帶」，此句話是針對「阿務」（即指證人趙俊宇）等語（見原審卷第73頁正反面），另原審於98年10月26日審理時當庭勘驗97年11月6日跟拍光碟，確認當時跟拍之車號，並非被害人趙俊宇所駕駛之2895-SB號自小客車，但對話內容則與卷附之譯文相符（見原審卷第120頁），至本院於101年3月30日勘驗同一檔案（原光碟已折損，本院逕行勘驗扣案數位相機），確認當時被跟拍車輛之車牌「31XXXX」自用小客車（車牌號碼後4碼因跟拍時車身晃動，無法確認），確非被害人趙俊宇所駕駛之2895-SB號自小客車，但對話內容則與卷附之譯文相符（見本院卷第163頁）。然依證人廖勝義前揭證述，足認證人廖勝義與少年廖國豪於當時主觀上認知係在跟監緝殺令所載之對象，即「阿務（被害人趙俊宇）」、「阿財」及「鐵珠」等人，並不限於被害人趙俊宇1人，且廖勝義與廖國豪跟拍之車輛不只被害人趙俊宇被槍擊時駕駛之2895-SB號自小客車（97年11月2日有拍攝被害人趙俊宇經營之黨主席海產店之畫面；97年11月3日有跟拍車牌0000－00號自用小客車，跟拍同時背景人聲之對話出現「發現了」、「要怎樣」等語，見前開理由欄乙、壹、三、㈡之⒊部分）而已，跟拍檔案中尚有其他被跟拍車輛（見本院卷第163頁勘驗筆錄），可見緝殺令上之「阿務」、「阿財」及「鐵珠」等人駕駛之車輛均為廖勝義與廖國豪跟拍之車輛，車內之「阿務」、「阿財」及「鐵珠」等人為廖國豪等共犯預備行兇之對象（廖勝義為跟拍乙事，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第1670號刑事判決，認其涉犯成年人幫助少年預備殺人罪，判處有期徒刑4月確定，業經本院調卷核閱無誤），嗣被跟拍3人中之「阿務（趙俊宇）」遭受槍擊，則97年11月6日被跟拍者縱非趙俊宇駕駛之車牌0000－00號自用小客車，仍難執為被告有利之認定。辯護人為被告辯護稱：證人廖勝義與少年廖國豪於
97年11月6日跟蹤之車輛，並非趙俊宇之座車，顯見當天跟蹤對象另有其人；且雖過程中曾有「小安」名稱出現，然尚難憑此認定與被告有關等語，即非可採。
㈢被告與少年廖國豪關係密切，並由被告駕駛車號0000-00號
自小客車載少年廖國豪前往臺中市○區○○○路新天地餐廳向證人劉坤昇借用犯案時所騎之機車：
⒈被告於警詢時陳稱： 伊曾 駕駛5965-ND號自小客車載少年廖
國豪前往臺中市○區○○○路新天地餐廳停車場牽機車等語（見警卷第8頁），及於原審羈押訊問時自承：與少年廖國豪有時候2、3天會以電話噓寒問暖等語（見98年度聲羈字第286號卷第5至6頁），另據證人劉坤昇於偵訊時證稱：
少年廖國豪會與1台沒有尾的白色車子一起活動，之前少年廖國豪還在太平市時，其都看到有一款白色「SWIFT」車子與少年廖國豪在一起，其借機車給少年廖國豪該天，那台白色「SWIFT」車子也在場等語（見偵字卷第13至14頁），而證人即被告之友蕭卉欣於警詢、偵查及原審審理時亦證稱：車號0000-00號自小客車，車款為「SWIFT」，是SUZUKI白色的車子，車主是其母親，但均由其使用，其曾借給被告之父親使用，被告也不定時向其借車等語（見警卷第31至32頁、偵字卷第88頁、原審卷第117頁反面），而被告與少年廖國豪間並無何工作業務往來關係，然其2人每2、3日即有電話往來，甚而常由被告駕駛證人蕭卉欣之自小客車搭載少年廖國豪，足認證人廖勝義與少年廖國豪於97年11月間跟拍趙俊宇期間，少年廖國豪確實與被告間有極為密切之往來聯繫。
⒉少年廖國豪於98年1月15日在臺中市○○○路新天地餐廳向
證人劉坤昇借用車號000-000機車，證人劉坤昇並應少年廖國豪之要求，交付其前於98年1月1日，在臺中縣太平市○○路○○○巷○○號旁，所竊得之BS2-092號車牌0面等情，業據證人劉坤昇於偵訊及原審審理時證稱：其在少年廖國豪還未向其借車前，就曾在98年1月15日前1個星期左右，去拔別人的車牌，少年廖國豪向其借車並詢問有無車牌，其就在98年1月15日在新天地餐廳將其所使用之機車及所竊得之車牌交給少年廖國豪使用等語（見偵字卷第13至14頁、原審卷第119頁正反面），並據證人即車牌遭竊之被害人 賴虹汝 於警詢時證稱：其BS2-092車牌，係於98年1月1日上午11時左右，在臺中縣太平市○○路○○○巷○○號旁遭竊等語（見警卷第55頁），且被告亦自承其曾於98年1月15日駕車載少年廖國豪前往臺中市○○○路新天地餐廳牽機車，則少年廖國豪係由被告駕車搭載前往向劉坤昇借用作案時所騎之機車，應堪認定。
㈣少年廖國豪與證人廖勝義跟拍被害人趙俊宇期間，共同居住
之臺中市○○○街○○○巷○○號B棟10樓126室，係被告之友蕭卉欣承租後，提供給少年廖國豪居住：
⒈臺中市○○○街○○○巷○○號B棟10樓126室之房屋，係證人
蕭卉欣所承租，租期自97年10月14日至98年4月13日止，有房屋租賃契約書影本1份在卷可稽（見警卷第41頁）。證人廖勝義於98年1月20日警詢時先證稱：其與證人蕭卉欣並不熟識，其住在證人蕭卉欣所承租之臺中市○○○街○○○巷○○號B棟10樓126室，係少年廖國豪帶其前往，證人蕭卉欣證稱該屋係其（廖勝義）向蕭卉欣承租，可能因蕭卉欣不願透露少年廖國豪之身分，事實上是少年廖國豪之關係，其才認識蕭卉欣，其係前往該址居住後才認識蕭卉欣，因蕭卉欣偶爾會前往該址找少年廖國豪聊天等語（見警卷第70頁）；於98年1月23日警詢時又證稱：其與少年廖國豪藏匿之公寓，其不清楚是否為被告叫證人蕭卉欣租給其及少年廖國豪住，但該處是蕭卉欣出面承租，且由少年廖國豪帶其去躲藏的，少年廖國豪與蕭卉欣僅係一般朋友關係等語（見警卷第63頁）。
⒉證人蕭卉欣於警詢、偵訊及原審審理時證稱：警方所提示之
證人廖勝義照片該人，其都稱呼為「義兄」，其於97年10月12日承租臺中市○○○街○○○巷○○號B棟10樓126室套房後，就開始從漢口路的出租套房搬家，適其母親發生車禍住院，其須看顧母親而未將全部生活用品搬入上址，期間廖勝義曾向其詢問有無便宜套房可租，其就將該套房轉租給廖勝義，廖勝義有付其6千元房租，其前往上址找廖勝義4、5次，都只有廖勝義1人在家。其有見過少年廖國豪幾次，不是很熟，廖國豪是其同學 陳宥凱 的朋友，但不知該人姓名，其沒有在五權五街之套房看過廖國豪等語（見警卷第34、37頁、偵字卷第89頁、原審卷第118頁），經核與證人廖勝義警詢中所述全然不符。
⒊證人廖勝義於原審審理時，就其與少年廖國豪共同租住在證
人蕭卉欣位於臺中市○○○街○○○巷○○號B棟10樓126室之租屋經過，翻異前詞，改證稱：其會與少年廖國豪住在證人蕭卉欣承租之臺中市○○○街○○○巷○○號B棟10樓126室，係因其與人發生賭債糾紛，發生扭打，在路上遇到蕭卉欣，就詢問蕭卉欣有沒有地方住，如果有，就租給其和少年廖國豪住，蕭卉欣就帶其去那個地方，其就在97年11月間，和少年廖國豪去那邊住；少年廖國豪本來就一直跟其住在一起，因少年廖國豪與其個性較合，且少年廖國豪當時有發生一件槍擊案，其原來沒有說，是因不想把蕭卉欣扯進來。之前的案件沒有說出少年廖國豪的原因，是因少年廖國豪仍是未成年，其願承擔一切。其確實係以每個月6千元向蕭卉欣承租該屋，少年廖國豪係因與其共同租住在該處才認識蕭卉欣，蕭卉欣每次去該址，都只是去收房租，其不知道蕭卉欣是否認識被告，但其與少年廖國豪住在蕭卉欣房屋期間，被告曾經去過，其每次見到被告，其就先走，但不知道被告是去找誰等語（見原審卷第74頁正反面），經核則與證人蕭卉欣之前開證述內容相同。
⒋觀諸證人廖勝義於警詢時就租屋經過所為之證述，僅係證稱
其由少年廖國豪帶同前往臺中市○○○街○○○巷○○號B棟10樓126室居住，並未證稱係被告指示證人蕭卉欣租給其與少年廖國豪居住，堪認證人廖勝義於警詢中之證述並無刻意誣陷、渲染之情；且證人廖勝義於警詢中既已直稱少年廖國豪帶同其前往證人蕭卉欣所承租之該址居住，詎其於原審審理時卻稱其於警詢時因不想牽扯少年廖國豪及蕭卉欣，而為不實證述云云，所述顯不合理；再觀之證人廖勝義於原審審理時證稱：被告會去其與少年廖國豪共同租屋處，但不知被告是找誰等語，惟於同日審理時又證稱：其都是看到被告後才走云云，所言亦有矛盾，蓋該址既僅有證人廖勝義與少年廖國豪居住，且廖勝義見被告到來即先行離開，則被告係前往該址找尋少年廖國豪，此乃當然之理，證人廖勝義稱其不知被告是找何人，自非合理。綜前所述，證人廖勝義於原審審理時翻異前詞，改為附和證人蕭卉欣所言，顯然與事實不符，應以其警詢中之證述為可信。又證人蕭卉欣經常將其使用之車號0000-00號白色自小客車借給被告使用，且被告自承蕭卉欣係其乾妹妹，警方於98年3月10日在被告位於臺中市○區○○路○○○號18樓之7住處查扣之SONY廠牌筆記型電腦，係被告向蕭卉欣借用等情（見警卷第11、12頁），再觀證人蕭卉欣於警詢及原審審理時之證述，多所迴護被告，而證人蕭卉欣之筆記型電腦通訊錄內亦有被告之電子郵件帳號，此有該電腦顯示照片影本1張在卷可稽（見98年度警聲搜字第1466號卷第75頁），可知證人蕭卉欣與被告交情甚篤，且少年廖國豪又與被告關係匪淺（詳前述），足認證人蕭卉欣前開證述顯係刻意隱瞞其提供臺中市○○○街○○○巷○○號B棟10樓126室給少年廖國豪居住之事實，以達迴護被告之目的，其所言自非可信。
㈤少年廖國豪於99年9月15日本院上訴審審理時證稱其係受案
外人 翁奇楠 （已於99年5月28日死亡）指使，而於98年1月19日槍殺被害人趙俊宇乙節，非可採信：
⒈證人即少年廖國豪於本院審理時具結證稱：「（問：你為何
要去槍擊『阿務』趙俊宇？）答：翁奇楠叫我去。（問：在庭被告〔指楊定融〕是否有指使或教唆你去槍擊趙俊宇？）答：從來沒有。（問：被告是否有指示你去做任何事情？）答：從來沒有。」「（問：你是否見過這張『緝殺令』〔提示卷附之緝殺令〕？）答：這我打的。（問：你打這『緝殺令』目的何在？答：我不曉得，就是翁奇楠交給我一個手稿要我照上面打。（問：被告有無教唆或指使你製作這份『緝殺令』？）從來沒有。」「（問：廖勝義在四分局做警詢筆錄時陳稱『（警問：廖國豪何時約你要去教訓緝殺令中的「鐵珠」、「阿財」「阿務」？為何？）97年11月跟廖國豪約我、要我載他跟拍趙俊宇，起因是楊定融與「鐵珠」、「阿財」「阿務」等人曾在97年8月發生衝突，楊定融叫廖國豪要去教訓他們，詳細我不是很清楚』；對此，你有何意見？〔提示廖勝義警詢筆錄〕）答：不是楊定融叫我去的。」（問：你是否為楊定融的小弟？）答：不是。」「（問：98年1月19日你殺「阿務」的手槍、子彈，來源為何？）答：翁奇楠給我的……（問：翁奇楠在何時何地叫妳去殺「阿務」？）我已經忘記了。（問：翁奇楠在何時何地將這手槍、子彈交給你？）我不知道那是哪裡，我對路不熟，至於是在何時交給我的，我也不知道」【以上見前審卷第127頁至129頁反面】「（問：97年11月6日廖勝義是否有要你去跟『小安』請示是否要殺『阿務』、跟他火拼之事？答：沒有吧。」「（問：你是否有幫楊定融做過事情？）答：沒有。」【見前審卷第131頁】「（問：翁奇楠叫你去槍殺『阿務』趙俊宇時，你是否還有幫翁奇楠打雜？）答：我們一直都有在聯絡，但那時我已經沒有在他那邊打雜了。（問：既然你說翁奇楠要你去槍殺趙俊宇之時你已經沒有幫他做事，你為何還要聽從翁奇楠的指示去槍殺趙俊宇？）答：他開了很好的條件給我，說要給我四百萬元，且要讓我偷渡出國，我可以無憂無慮的過生活。（問：你跟翁奇楠有何恩怨？）答：他要我槍殺趙俊宇的這筆錢沒有給我，且我槍殺完趙俊宇這件事發生之後，他安排我住、他來看我的時候他還打我。」【見前審卷第130頁反面、131頁反面】⒉證人廖國豪於本院同日審理時，就下列與案情相關之細節問題皆以避重就輕之方式回答，茲臚列如下：
⑴「（問：97年8月21日在忠明南路『92PUB』有『阿吉』、
『鐵珠』發生爭執而被告有去勸架之事，你是否有聽說？）答：我不清楚。（問：在庭被告是否有告訴你這個事情？）答：我不曉得。」【見前審卷第127頁反面】⑵「（問：97年11月間，你是否有請廖勝義開車，你們一同去
跟拍趙俊宇車號為0000-00號之轎車?）答：有。（問：你們跟拍的目的為何？）答：忘了。」【見前審卷第127頁反面至128頁】⑶「（問：關於所提示97年11月6日之譯文，譯文中廖勝義有
說你現在打電話給『小安』，這是何意思？那你打電話給誰？〔提示錄音對話譯文〕）答：我不知道他當時什麼意思，我也沒有打電話給任何人。（問：你跟廖勝義一同去跟拍的期間，你是否有打電話給叫『小安』之人？）答：我忘了，太久了。」【見前審卷第128頁】⑷「（問：翁奇楠在何時何地叫你去殺『阿務』？）答：我已
經忘記了。（問：翁奇楠在何時何地將這手槍、子彈交給你？）答：我不知道那是在哪裡，他是在車上交給我的，我根本不認識路，我對路不熟。至於是在何時交給我的，我也不知道。」【見前審卷第128頁反面】⑸「（問：97年8月21日翁奇楠是否有在台中市○○○路○○○
號之『92PUB』跟『鐵珠』發生糾紛？）答：我不知道。」⑹「（問：98年1月間你是否將BS2-092號機車車牌掛在劉姓
少年507-BXY號機車上？）答：好像有。（問：你為何要這樣做？）答：我已經不記得了，我記憶力不好。（問：BS2-
092號機車車牌是不是你請劉姓少年去偷的？）答：我已經忘了。（問：你為何要叫劉姓少年去偷這機車車牌？）答：我忘了。」【見前審卷第129頁正反面】⑺「（問：你跟翁奇楠是何關係？）答：我以前在讀國中時在
他那邊幫忙過。（問：你幫忙翁奇楠做何事？）打雜而已。（問：你是國中幾年級在翁奇楠那邊幫忙打雜？）答：忘記了。（問：你幫翁奇楠打雜做事到何時？）答：我不曉得。（問：從你開始幫翁奇楠打雜到結束，這期間有多久？）答：不知道，可能很久吧。（問：很久是多久？）答：我不知道。（問：翁奇楠跟『鐵珠』、『阿財』及『阿務』有何糾紛？）答：我不清楚。（問：你剛說翁奇楠有跟『鐵珠』、『阿財』、『阿務』吵架，他是跟哪一個人吵架？）答：我不知道。（問：你是先認識楊定融還是先認識翁奇楠？）答：不清楚，我已經忘了。（問：你有無當過任何人的小弟？）答：都沒有，我就到處幫忙。（問：除翁奇楠之外，你還幫過誰？）答：忘記了，不曉得。」【見前審卷第130頁至131頁反面】⑻「（問：你在98年1月19日晚上去槍殺趙俊宇之時，你帶幾把槍跟幾顆子彈？）答：一把槍，所帶的子彈數目忘了。
（問：你帶的槍是制式手槍還是改造手槍？）答：我不知道，我對槍不熟。（問：幾顆子彈？）答：我已經忘記了。（問：你總共對趙俊宇開幾槍？）答：我不知道。（問：是否大概是前面開2槍、後面開了7槍，總共9槍？）答：我不知道。」【見前審卷第132頁】⑼「（問：現在該把槍的下落？）答：我把槍全拆掉了、隨便
丟在垃圾桶、水溝。（問：是在台中市還是台中縣？）答：都有，我都分開丟，是隨便丟的。（問：地點？）答：我已經記不清楚了。（問：你是否還有剩下的子彈？也都丟掉了？）答：我全部打完了，沒有剩下子彈。（問：你是何時把槍拆掉的？）答：我已經忘了，那天我很緊張，過程我都記不太清楚了。（問：是不是過了幾天？）答：沒有，我是當天開完槍後就拆掉、就馬上丟掉了。（問：既然槍不是你的，你為何要把槍拆掉？）答：就拆掉了。（問：既然你已把這槍拆掉丟了，後來你去槍殺翁奇楠的槍是哪裡來的？）答：也是翁奇楠給我的，他拿給我這些槍是要叫我去做另外一件事。（問：這兩把槍是同時還是先後拿給你的？）答：分開拿的，他先拿一把槍給我要我槍殺趙俊宇，做完後他又拿一把槍給我。」【見前審卷第132至133頁】⒊綜觀證人廖國豪上開證述，其於陳述案外人翁奇楠指使其槍
殺趙俊宇，及被告並未指使其槍殺趙俊宇等事項時，語氣均甚為篤定，然就案情相關細節，卻均以避重就輕之方式答稱：不知道、記不清楚、不記得、忘記了等語，此等迴避細節之態度，已足以動搖其證言之可信度。而證人廖國豪並不否認其於99年5月28日槍殺翁奇楠致死之事實，雖其陳稱係因翁奇楠未依約履行槍殺趙俊宇之代價，其乃起意殺害翁奇楠云云，惟翁奇楠既已死亡，在死無對證之情況下，證人廖國豪之證詞又有諸多可疑之處，自不能排除廖國豪故意將本案之責任推卸予翁奇楠之可能。又參酌證人廖國豪證稱：其就讀國中時，曾經幫翁奇楠打雜，其槍殺趙俊宇時，已經沒有幫翁奇楠做事等情，再佐以證人廖勝義前於98年1月23日偵訊時證稱：一開始少年廖國豪係跟別人，後來應該有去跟被告，算是被告的小弟等語（見他字卷第28頁），足以證明證人廖國豪於本案發生時，與被告之關係較為親近。再者，證人廖勝義於警詢時已敘明：廖國豪曾於97年11月間邀約廖勝義，請廖勝義搭載廖國豪跟拍被害人趙俊宇，起因為楊定融與綽號「阿務」之趙俊宇等人曾在97年8月間發生衝突，楊定融令廖國豪去教訓「阿務」等人（詳見前述理由乙、壹、
四、㈡之⒈），而廖國豪對於廖勝義上開陳述之情節，既肯認其有央請廖勝義駕車，而一同跟蹤趙俊宇所駕駛之自小客車，則廖勝義僅係受廖國豪請託駕車搭載之人，其既知悉跟蹤之原因為何，反而廖國豪卻遺忘其跟蹤之目的，顯然有違常理，且廖勝義已明白道出跟蹤趙俊宇之原因，乃被告唆使廖國豪所為，則廖國豪於本院前審時不願正面答覆其跟拍趙俊宇之理由，且否認其係跟隨被告之小弟，無非不欲使被告與本件有何牽扯，其刻意隱匿重要情節，意在迴護被告之情，已具體表彰於外。準此以解，廖國豪對於錄音譯文中有關廖勝義請其撥打電話給「小安」乙節，究係何意，竟答稱其不知廖勝義當時所言之意義，也無撥打電話給任何人等語，無非意在歪曲事實，盲目地為被告脫罪。從而，證人廖國豪既已顯露其刻意偏袒被告之心態，則其一再言及未受被告之指示行兇，撇清與被告有何關係，反歸罪給已被槍殺死亡而無法與之對質或詰問之案外人翁奇楠，自不令人意外，其證述非可採信，無從據為被告有利之判斷。
⒋至於被告與少年廖國豪共謀殺人之前，是否早已持有該槍、
彈，因與趙俊宇等發生糾紛，才起意用以殺人，其非法持有槍、彈與殺人行為，有無前後之分乙節，被告既否認持槍、殺人，而證人即少年廖國豪於本院前審則證稱：「（問：你為何要去槍擊『阿務』趙俊宇？）答：翁奇楠叫我去（上訴卷第127頁）……（問：98年1月19日你殺阿務的手槍、子彈來源為何？）答：翁奇楠給我的。（問：翁奇楠在何時何地叫你去殺『阿務』？）答：我已經忘記了。（問：翁奇楠在何時何地將這手槍、子彈交給你？）答：我不知道那是在哪裡，他是在車上交給我的，我根本不認識路，我對路不熟。至於是在何時交給我的，我也不知道。」等語（見前審卷第128頁反面），是少年廖國豪對於受被告楊定融指使持槍槍殺趙俊宇乙事，亦堅不吐實，且對何時、何地取得槍枝、子彈也以忘記乙詞帶過，而卷內復無其他持槍（含子彈）、殺人何者為先之證據，依罪證有疑利歸被告原則，本院認被告與廖國豪係起意殺人後，始取得作案用之槍枝、子彈（即認想像競合犯），附此說明。
㈥綜前所述，被告既曾於97年8月21日在「92PUB」對被害人
趙俊宇語出威嚇，且趙俊宇事後確曾聽聞被告欲對其不利；而實際持槍射殺趙俊宇之少年廖國豪不僅於前揭時間與被告有密切之電話聯繫，且被告亦時常駕駛向證人蕭卉欣借得之自小客車搭載少年廖國豪出入，甚而搭載少年廖國豪前往向證人劉坤昇借用犯本案時所騎之機車；又少年廖國豪所持有之上開「緝殺令」內容，亦顯與被害人趙俊宇與被告於「92
PUB」所發生之衝突有關；再者，少年廖國豪與證人廖勝義於跟拍過程中，是否決定對趙俊宇下手，亦需透過少年廖國豪請示被告，足證被告與少年廖國豪就前揭持可發射子彈具殺傷力之手槍及子彈槍殺被害人趙俊宇之犯行，具有犯意聯絡，並推由少年廖國豪下手實行犯罪。
五、按殺人與傷害致死之區別，應以有無殺意為斷，即加害人下手加害時有無死亡之預見，而被害人受傷處是否為致命部位及其傷勢輕重，均為認定有無殺意之參考。又胸部內有心、肺等人體重要器官，被告及少年廖國豪當無可諉為不知；另被告明知槍枝擊發子彈，藉由子彈內之火藥產生動能，在遠距離射擊即可剝奪他人生命，係對人體有強大殺傷力之兇器，竟仍推由少年廖國豪持槍、彈逕朝被害人趙俊宇之胸部射擊，見趙俊宇逃跑，猶從後追趕繼續射擊，總共射擊多達9槍，且依前揭卷附行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院98年3月24日中榮醫企字第0980004483號函附證人趙俊宇之病歷資料、林新醫院98年4月3日林醫仁字第0980000156號函附病歷各1份及行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院98年3月11日門字00000000-00號診斷證明書及98年4月8日診斷證明書所載，被害人趙俊宇於送醫當時顯有致命之危險，幸經及時搶救始能脫離險境，則被告推由少年廖國豪持槍射擊趙俊宇胸部等足以致命之部位後，如不施予任何醫療救援，將足以造成趙俊宇死亡之結果，足認被告及少年廖國豪主觀上具有殺人之直接故意，本案事證已臻明確，被告之犯行堪以認定。
六、至於辯護人於本院固曾聲請傳訊廖勝義，為調查「被告有無指使或共同參與槍擊被害人趙俊宇受傷之事實經過？另被害人趙俊宇被槍擊究竟何人所為？」（見本院卷第62頁）。惟查，上開待證事實業經證人廖勝義在原審行交互詰問時，經詰問廖勝義回答在卷（見原審卷第70頁背面、71頁），而且，辯護人及被告於本院勘驗數位相機後，已捨棄傳喚證人廖勝義（見本院卷第164頁），並此敘明。
貳、論罪科刑之理由
一、按「行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。」（最高法院100年度台上字第1616號判決要旨參照）。查本件於被告行為後，兒童及少年福利法業經總統於100年11月30日以華總一義字第10000267831號令，將法規名稱修正為兒童及少年福利與權益保障法，原兒童及少年福利法第70條之規定，經移列為兒童及少年福利與權益保障法第112條，而上開法條修正前、後法律所定要件並無不同，則參照首起之說明，此時即不生新舊法比較之問題。
二、查被告係00年0月00日出生，行為時係年滿20歲之成年人，而少年廖國豪係81年6月份出生，行為時係14歲以上未滿18歲之少年。被告推由少年廖國豪著手槍殺被害人趙俊宇之行為，惟趙俊宇因急救得宜，免於發生死亡之結果，核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項之成年人與少年共同殺人未遂罪。又被告推由少年廖國豪殺害趙俊宇時所持用之可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，依據同條例第5條之規定，非經主管機關許可不得持有，被告未經主管機關許可而持有前開具殺傷力之槍枝及子彈，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之成年人與少年共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、未經許可持有子彈罪。至被告與少年廖國豪為達殺人目的之跟拍（跟蹤）之預備殺人行為，為殺人未遂行為所吸收，不另論罪。
三、復按「刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。（修正前）兒童及少年福利法第70條第1項前段有關對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質。」（最高法院
97年度台非字第246號判決要旨參照）。公訴意旨未察及上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所規定之加重，係屬刑法分則之加重，為另一獨立之罪名，而誤認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，再依修正前兒童及少年福利法第70條第1項前段加重其刑，均有未洽。惟因所起訴之基本社會事實同一，故本件起訴書所載起訴法條，均應依刑事訴訟法第300條規定予以變更。
四、被告與少年廖國豪間，就上開3罪，均有犯意聯絡，且係由被告居於主導地位，指揮、決定前開犯行，再推由少年廖國豪下手實行犯罪，其2人為共同正犯。
五、按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照）。
被告持有制式子彈9顆，依前開判決意旨，應僅成立未經許可持有子彈一罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪。又被告槍殺被害人趙俊宇9槍之行為，係基於同一殺人犯意，且於密切接近之時間，在同一地點接續實行，僅侵害一個法益，為接續犯，只論以一殺人未遂罪。
六、再按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第1880號判決要旨參照）。本案並無證據足以證明被告係基於各別之犯意先後取得具殺傷力之槍枝及制式子彈9顆，亦無證據足以證明被告係先持有具殺傷力之槍枝及子彈後，始另行起意持以槍殺被害人趙俊宇，依罪證有疑利於被告之原則，自應為有利於被告之認定，是應認被告與少年廖國豪係為遂行渠等共同殺害趙俊宇之目的，而同時取得前揭具殺傷力之槍枝及制式子彈9顆，且於持有後即緊密實行殺人之犯行（認定理由詳見上開理由欄乙、壹、四、㈤之⒋部分），揆諸上開最高法院判決要旨，被告係以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之殺人未遂罪處斷。檢察官之起訴書認被告所犯上開3罪應予分論併罰，尚有未洽，併予敘明。
七、被告係00年0月00日出生，行為時係年滿20歲之成年人，而少年廖國豪係81年6月份出生，行為時係14歲以上未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可稽，被告與少年廖國豪共同犯罪，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑（此項規定係刑法分則性質之加重，前已敘明）。
八、又刑法上所謂中止未遂，係指行為人已著手於犯罪之實行，因自己之意思而中止進行；或雖已實行，而以己意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果者而言。是行為人若已著手於犯罪之實施，「且其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而係另由第三人為防果之行為，致未發生結果者」，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而與中止未遂有間（最高法院90年度台上字第2550號判決意旨參照）。本件少年廖國豪行兇後，係被害人趙俊宇自行逃往人多之市場求救，經在場之人通知救護車緊急送往醫院始獲救而倖免於難，被告及少年廖國豪並未積極採取何防果行為，業據證人即被害人趙俊宇證述在卷，依照上開說明，本件應屬普通未遂即障礙未遂。是被告已著手於殺人犯行，但未發生被害人趙俊宇死亡之結果，其犯行尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之。
叁、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審認被告犯行明確，予以論科，固非無見。惟：㈠被告所犯上開3罪間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應
從較重之殺人未遂罪處斷，原審未察，就該3罪予以分論併罰，即有未洽。
㈡又原審於事實欄認定被告與少年廖國豪共同持有制式子彈9
顆，且由廖國豪朝被害人趙俊宇射擊9槍，卻於原審判決理由欄貳之一之㈣記載少年廖國豪朝被害人趙俊宇射擊10槍（見原審判決第9頁），亦有事實與理由矛盾之違誤。
㈢按（修正前）兒童及少年福利法第70條第1項前段有關對兒
童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質。本件檢察官起訴被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，再依修正前兒童及少年福利法第70條第1項前段加重其刑，而論告以各罪刑責之加重要件，而非個別犯罪類型，原審判決亦同此認定（見原審判決書第26頁），同有未洽。
㈣又因兒童及少年福利法業經修正為兒童及少年福利與權益保
障法，前者第70條之規定已移列為後法第112條，且無新舊法比較適用之問題，應適用裁判時法，業見前述。故原判決未及為正確用法之審酌，亦無以維持。
被告上訴意旨否認犯罪，其上訴固無理由，但原審判決關於被告有罪部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，其所定之應執行亦失所依附，應併予撤銷。
二、爰審酌被告持有槍、彈之行為，對於社會治安及人民安全均有重大威脅，其持有之槍枝數量為1支、子彈為9顆，所生危害不容輕忽，又僅因細故，即謀議槍殺被害人趙俊宇，並推由少年廖國豪在馬路上持槍朝趙俊宇射擊多達9槍，足見被告對於他人性命之輕忽，且行兇之手段殘暴，對社會治安及民眾心理所生之危害甚鉅，並具有極高之潛在危險性，被害人趙俊宇雖因及時就醫而未生死亡結果，然已造成其受有胸腔創傷、右腎切除、右中及右下肺葉部分切除、大腸直腸外傷及左手無名指無法彎曲等無法回復之傷害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、未扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝1支，雖無證據證明係被告及少年廖國豪所有，然該槍枝屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、持有及轉讓，係違禁物，雖證人廖國豪證稱其已將該槍枝拆解、丟棄，然其證述無可採信，已詳如上述，應認尚乏證據足資證明該槍枝業已滅失或喪失殺傷力，應依刑法第38條第1項第1款款之規定予以宣告沒收。而被告推由少年廖國豪持有，進而持以射擊被害人趙俊宇之制式子彈9顆，均已擊發，僅剩餘彈殼、彈頭，而失其原有子彈之結構及效能，皆已不具殺傷力，而非違禁物，爰不予宣告沒收。
四、另於證人廖勝義車上所查扣之緝殺令1張係少年廖國豪所有，業據證人廖勝義及廖國豪證述在卷，然該文意內容，係被告及少年廖國豪針對被害人趙俊宇及「鐵珠」、「阿財」極度不滿之情緒發洩，甚而預備供恐嚇所用之工具，雖可資為認定被告犯行之證據，然尚非屬供犯本案殺人未遂罪所用之物，無從宣告沒收。至於證人廖勝義所犯另案查扣之數位相機1台，雖係供證人廖勝義及少年廖國豪跟拍趙俊宇所用之工具，然該相機係證人廖勝義所有，業據證人廖勝義證述在卷，而證人廖勝義並未與被告及少年廖國豪共同犯前開犯行，至多僅為幫助犯，而幫助犯既僅對犯罪構成要件以外之行為予以助力，且無共同犯罪之意思，自無責任共同原則之適用，此部分亦無從宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項、第55條、第25條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國101年5月8日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳得利法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林振甫中華民國101年5月8日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第271條第1項、第2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。