臺灣高等法院102年度上訴字第1046號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1046號刑事判決

裁判日期：民國102年06月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1046號上訴人即被告 王志瑋 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2075號，中華民國102年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第18831號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王志瑋明知 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得非法販賣及持有，竟基於意圖營利而販賣第三級愷他命之犯意，於民國101年7月6日下午11時11分以門號0000000000號行動電話與 梁婉庭 持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在其當時位於新北市○○區○○街○○號2樓之5租屋處內見面，並當場無償提供數量不詳之愷他命予梁婉庭施用後（所涉轉讓第三級毒品犯行部分，未據起訴），再於梁婉庭欲離去之際，以每包新臺幣（下同）300元之代價，販賣2包重量不詳之愷他命予梁婉庭1次。嗣於同日11時30分許為警持搜索票前往上址搜索，當場扣得王志瑋所有之愷他命1包（淨重0.7770公克、驗餘淨重0.7768公克）、分裝袋1大包（內含分裝袋1,200個）、電子磅秤1臺、K盤2個、K管1支、殘渣袋3個，及王志瑋交付予梁婉庭持有之愷他命2包（淨重合計1.5100公克、驗餘淨重合計1.5098公克）等物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，被告之辯護人爭執證人梁婉庭於警詢中供述之證據能力(本院卷第32頁背面)，本院認證人梁婉庭於警詢中之供述，性質屬傳聞證據，且無法律規定例外得採為證據之情形，此部分自無證據能力。
二、本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告及其辯護人亦不爭執證據能力，前揭各該證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告王志瑋坦承伊於101年7月6日下午11時許，有在上址交付第三級毒品愷他命2包予梁婉庭之事實，惟否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：梁婉庭所稱伊拿Ｋ他命給她時，她有問壹包多少錢，伊說1包300元，然後她說晚一點錢再給伊，伊就說好，但沒有約定何時給錢之講法不對，當時伊並未向梁婉庭表每包300元，即便曾有此言，亦僅隨口說說，並無收取之意思云云(本院卷第21頁、第32頁背面)。
二、經查：
（一）被告於101年7月6日下午11時許，以門號0000000000號行動電話與梁婉庭持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在其位於新北市○○區○○街○○號2樓之5租屋處見面後，以600元之價格販賣並交付第三級毒品愷他命2包予梁婉庭一情，業據證人梁婉庭於偵查及原審審理時具結證稱：101年7月6日晚上11時許，伊有用門號0000000000號行動電話聯絡王志瑋，伊只有打1通，問王志瑋說在家嗎，王志瑋回答「嗯」就掛掉了，前後不超過10秒鐘，之後伊從００路000號處騎乘機車前往００街00號1樓，到王志瑋家樓下時伊有再撥打電話給王志瑋，但王志瑋不會接，因為王志瑋只要從監視畫面確認是伊，就會讓伊上去，這就是伊平常去王志瑋家的方式；當天伊過去之前沒有跟王志瑋說要買毒品，是到王志瑋家之後才跟他說要拿2 包愷 他命，並詢問王志瑋多少錢，王志瑋回答1包300元，接著王志瑋就開始從他自己的愷他命裡面倒出2包給伊，是用目測並以袋口對袋口的方式倒，沒有用杓子舀，也沒有秤重，伊也沒有確認重量，反正伊就是要2包愷他命，伊跟王志瑋說錢晚一點再付給他，王志瑋說好，但是沒有約定何時要付；當天伊去王志瑋家的時候有施用愷他命，是從王志瑋房間內的K盤上直接拿愷他命捲菸施用，王志瑋不會限制伊施用，101年7月6日之前伊也有過去王志瑋租屋處抽摻有愷他命之香菸，但是101年7月6日之前沒有向王志瑋買過愷他命，之前都是王志瑋請伊抽的，且之前伊都是在王志瑋租屋處抽完就離開，但101年7月6日伊要帶2包愷他命離開，伊覺得沒有付錢怪怪的，就問王志瑋1包愷他命多少錢，王志瑋說1包300元；後來伊要出門的時候警察剛好衝進來，伊一看到警察就趕快把剛剛買的2包愷他命往後面洗衣機丟，但警察有看到伊丟，所以伊就坦承扣案的那2包愷他命是伊所有等語綦詳（101年度偵字第18831號偵查卷第62至64頁；原審卷第47至49頁），且被告亦不否認當天有在上址租屋處免費提供愷他命予證人梁婉庭施用等情，並有證人梁婉庭持用之門號0000000000號與被告持用之門號0000000000號行動電話於101年7月6日之雙向通聯紀錄、遠傳資料查詢、台灣大哥大資料查詢、原審101年度聲搜字第1583號搜索票、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案毒品及現場照片共24張、新北市政府警察局新莊分局煙毒麻醉藥品案被移送者姓名及代碼對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各2份（同上偵查卷第19至31頁、第55至59頁、第83至84頁），及扣案之分裝袋1大包（內含分裝袋1,200個）、電子磅秤1臺、K盤2個、K管1支、殘渣袋3個等物在卷可佐，是證人梁婉庭持用之門號0000000000號與被告持用之門號0000000000號行動電話於101年7月6日下午11時11分許有通話時間為6秒之通聯紀錄，且證人梁婉庭為警查獲後採集之尿液檢體送驗結果亦呈愷他命藥物陽性反應，足認證人梁婉庭確實於101年7月6日下午11時11分至30分許，有在被告上址租屋處施用被告無償提供之愷他命後，再拿取被告交付之2包愷他命。
（二）證人梁婉庭係親身經歷見聞上開交易毒品經過之當事人，於偵查及原審審理時均經檢察官、法官告以偽證罪之法律效果後透過具結程序擔保其證言之可信性。且證人梁婉庭於偵查及原審審理時就101年7月6日當天前往被告租屋處之方式、抵達被告租屋處後如何施用愷他命及如何與被告達成買賣愷他命之合意、員警到場實施搜索時之反應等細節，均為一致之陳述。又證人梁婉庭與被告均稱已相識2、3年，是透過證人梁婉庭之前男友而互相認識等語（原審卷第49頁、第63頁反面）。且被告與證人梁婉庭均不否認101年7月6日前，被告曾在上開租屋處無償提供愷他命予證人梁婉庭施用等情，是被告既曾無償提供愷他命予證人梁婉庭施用，顯見被告與證人梁婉庭應無仇恨或嫌隙。又證人梁婉庭於101年7月6日下午11時30分員警前往上址實施搜索時，尚且因為緊張而將被告交付之2包愷他命丟到洗衣機後面，嗣經員警搜索而查扣，倘證人梁婉庭有意誣陷被告，大可於員警實施搜索時，馬上將上開2包愷他命交予員警扣案並指稱被告有販賣毒品之事，惟證人梁婉庭仍於警詢、偵查及原審審理時據實就被告各次提供愷他命供其施用係無償或有償加以區分，佐以證人梁婉庭施用第三級毒品行為僅有行政處罰，尚無刑責，其持有被告交付之愷他命2包，純質淨重亦未達20公克，亦無受刑事追訴之可能，益見證人梁婉庭並無供出毒品來源以減輕己身責任之必要，更無甘冒涉犯法定刑為7年以下有期徒刑之偽證重罪風險而設詞誣陷被告之理，堪認證人梁婉庭上開證述被告販賣第三級毒品愷他命之內容，應與事實相符，足以採信。
（三）又依證人梁婉庭上開證述內容觀之，證人梁婉庭於101年7月6日之前即曾前往被告上址租屋處施用被告無償提供之愷他命，但都是在該址施用完畢即離去，因101年7月6日證人梁婉庭除了在上址自行拿取被告房間桌上K盤內之愷他命捲菸施用外，還要另外攜帶2包愷他命離開，所以經詢問被告毒品價格後，另與被告達成以1包300元之價格購買2包愷他命之合意等情，則證人梁婉庭前往被告租屋處均係短暫停留，其在被告租屋處以捲菸之方式施用被告無償提供之愷他命之數量，當然較證人梁婉庭欲以分裝袋裝取並另行攜帶離開之愷他命數量為少，是證人梁婉庭在被告租屋處當場拿取被告桌上之愷他命捲菸施用不需付費，而另外攜走以分裝袋裝取之愷他命則需要付費，核與常情相符；再者，證人梁婉庭拿取被告交付之2包愷他命之前，有口頭詢問被告「1包多少錢？」，被告答稱「1包300元。」，證人梁婉庭稱晚一點再付錢，並經被告同意一節，業經證人梁婉庭證述如前，倘被告確實無販賣愷他命予證人梁婉庭之意，當可於證人梁婉庭詢問毒品價格時，回答不需收錢等語，是被告對於證人梁婉庭詢價時既回答1包300元，並同意證人梁婉庭晚一點再支付價金，堪認被告與證人梁婉庭已就交易毒品之毒品種類（愷他命）、數量（2包）、價金（600元）等重要之點達成合意，買賣契約已生效力。又被告販賣並交付予證人梁婉庭收執之白色偏黃結晶2包（淨重共計1.5100公克、驗餘淨重共計1.5098公克），及被告持有遭查扣之白色微黃結晶1包（淨重0.7770公克、驗餘淨重0.7768公克），經分別扣案並送請檢驗之結果，均含有第三級毒品愷他命成分一節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心101年7月25日航藥鑑字第0000000號、0000000號毒品鑑定書各1份在卷足憑（同上偵查卷第81至82頁），足見被告於上揭時、地，有販賣第三級毒品愷他命予證人梁婉庭之犯意及行為，至為明確。
（四）按毒品愷他命，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告為智識正常之成年人，對於愷他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險而販賣愷他命予證人梁婉庭，是依上述經驗法則及論理法則，堪認被告為本案毒品交易，確有從中賺取買賣差價牟利，主觀上具有營利之意圖，至為灼然。被告雖以伊購買愷他命之代價係1萬元購買15克，換算每克約667元，而梁婉庭稱伊每包賣300元，約為0.73克，換算每克約411元，伊若欲販賣以牟利，怎可能賠本賣出云云(本院卷第22頁)，惟非但與上述經驗法則及論理法則有違，抑且被告亦無法舉證證明其真實性，尚難遽為有利被告之認定，並此敘明。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。而毒品危害防制條例就單純持有第三級毒品純質淨重未達20公克之行為及施用第三級毒品之行為，均未設有刑罰之規定，而本案被告因販賣而持有第三級毒品愷他命重量未達純質淨重20公克，則本案被告自無持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收可言。次查被告所犯販賣第三級毒品愷他命之罪，固應受刑事非難，惟念其販賣第三級毒品愷他命之次數僅1次，對象僅1人，販賣數量非鉅，圖得利益尚微，與多次、大量出售毒品，危害社會治安重大並賺取巨額價差者，顯屬有別，衡酌其情節及所涉毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑為5年以上有期徒刑，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為如處以法定最低刑，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
四、原審認事證明確，適用上開規定，並審酌被告曾因持有毒品經法院判決有罪確定，其明知毒品之施用及流通，危害國人身心健康及社會秩序，已為國法所厲禁，竟仍販賣第三級毒品愷他命予他人，助長施用毒品惡習，違反國家禁令，對社會治安所生之危害非輕，足見其守法觀念欠缺，其行為自應受有相當程度之刑事非難，惟念及被告原係無償提供愷他命予證人梁婉庭施用，經證人梁婉庭自行詢問被告毒品價格後，始另萌販賣以營利之意，與證人梁婉庭達成販賣愷他命合意，尚非被告主動向證人梁婉庭兜售毒品，犯罪情節尚非重大，兼衡被告販賣毒品之對象、數量、所得非多，暨其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段，及犯罪後猶飾詞否認犯罪之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年7月。復敘明①被告販賣予證人梁婉庭並經警扣案之白色偏黃結晶2包（淨重共計1.5100公克、驗餘淨重共計1.5098公克），經送鑑定結果，確實含有第三級毒品愷他命成分，業經認定如前，而屬違禁物，然已經被告將上開第三級毒品愷他命連同包裝袋2個一併販賣並交付予證人梁婉庭，則上開毒品及包裝袋2個，均屬證人梁婉庭所有之物，而非在被告持有中，雖該毒品係屬違禁物，但對被告而言，僅具證物之性質，是此等已販賣予他人之第三級毒品愷他命及包裝袋，自 無庸 在被告所犯罪名項下諭知沒收。②另被告所有經警扣案之白色微黃結晶1包（淨重0.7770公克、驗餘淨重0.7768公克），經送鑑定結果，亦含有第三級毒品愷他命成分，有上揭鑑定書可佐，為被告販賣第三級毒品所剩餘之毒品，屬違禁物，自應於被告所犯罪名項下諭知沒收；而裝盛上開愷他命之包裝袋1個，因鑑驗毒品之標準作業流程，毒品秤重主要以傾倒方式，必要時輔以刮杓刮取，雖儘可能將原送驗包裝物內毒品與包裝物分離後個別秤重，所得之毒品重量登載為「淨重」，包裝物重量則登載為「包裝重」，然依上述2種方式分離，原送驗包裝物內均仍會有微量毒品成分殘留，上開包裝袋既仍含有愷他命成分無法完全析離，應視同屬於違禁物之毒品，併予宣告沒收之；另檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收之諭知。③至其餘扣案之分裝袋1大包（內含分裝袋1,200個），電子磅秤1臺、K盤2個、K管1支及殘渣袋3個，均為被告所有為供其施用第三級毒品所用之物，業據被告供述明確，又證人梁婉庭亦稱本件被告販賣第三級毒品時係直接用袋口對著袋口倒，沒有使用磅秤測量重量等語，故無確切事證足認上述扣案物品與被告本件販賣毒品之犯行有關，亦非違禁物或須義務沒收之物，故均不予宣告沒收。④另按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而該條項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。本件被告雖與證人梁婉庭約定本次交易愷他命之對價為600元，然證人梁婉庭尚未給付上開原應交予被告之毒品價金，故難認被告已取得600元之販毒所得，揆諸上開判決意旨，尚無從就此部分販毒所得為沒收之宣告。經核認事用法及量刑均無不合。被告提起上訴，仍執前詞，否認犯罪，惟被告確有於上揭時、地，販賣第三級毒品愷他命予證人梁婉庭之犯行，已如上述，是其上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國102年6月27日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官宋松璟法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國102年6月27日