裁判字號：臺灣新北地方法院107年建字第101號民事判決
裁判日期：民國108年12月13日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣新北地方法院民事判決107年度建字第101號原告 李鼎 原告 李蔡碧 共同訴訟代理人 陳志偉 律師複代理人 凌見臣 律師被告 林岳 營造股份有限公司法定代理人 林寬義 訴訟代理人 楊若谷 律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，經本院於民國108年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告持有原告李鼎、李蔡碧所共同簽發如附表所示之本票一紙之本票債權於超過「新臺幣725,125元及自民國106年6月13日起至清償日止按年息6%計算之利息」部分之本票債權不存在。
臺灣新北地方法院107年度司執字第36017號清償票款強制執行事件之執行程序，就被告聲請執行之債權於超過新臺幣725,125元及自民國106年6月13日起至清償日止按年息6%計算之利息部分應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十，餘由原告連帶負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告前將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上之「李
鼎、李蔡碧補習班住宅新建工程」（下稱系爭工程）委由被告承攬，兩造並立有工程合約書（原證1；下稱系爭合約）。依系爭合約第四條約定，被告應自簽約開工申報核准日起275個日曆天完成並領得使用執照。惟被告遲未完成系爭工程且有諸多瑕疵，故被告自應負遲延暨損害賠償等責任。
㈡查於施工期間被告曾要求原告開立如附表所示面額新臺幣（
下同）2,598,000元之本票一紙（原證2；下稱系爭本票）作為擔保付款之用。故在被告依約完成系爭工程及驗收並結算實際工程以前，被告自無權提兌系爭本票。詎被告竟於付款條件尚未成就前，即持系爭本票向鈞院聲請裁定准予強制執行（鈞院107年度司票字第86號裁定），顯有未洽。
㈢茲因被告嚴重遲誤工期，且系爭工程迄未完成並有諸多瑕疵
。故業已滋生高額逾期罰款，且完成系爭工程暨瑕疵修補所費不貲。退萬步言，縱令被告本得向原告請求若干工程款，但經與上開罰款及損失抵銷後，被告對原告非但已無任何工程款債權存在，反應給付原告鉅額之款項。職是，退萬步言，縱令被告對原告本有系爭本票之票款債權存在（按此僅為假設），然系爭本票債權業已消滅，被告自不得再行聲請強制執行。
㈣職是，原告為維權益，爰訴請確認系爭本票債權不存在，並
提起債務人異議之訴，且請求被告返還系爭本票暨給付逾期罰款及賠償原告所受之一切損害。
㈤請求權基礎：
1.確認系爭本票債權不存在及請求返還系爭本票部分：查被告執有原告所簽發之系爭本票向鈞院聲請裁定強制執行，而經鈞院以107年度司票字第86號民事裁定准予強制執行（原證3；裁定主文如附表附註欄所示），並經被告執以聲請鈞院就原告之財產為強制執行（鈞院107年度司執字第00000號清償票款強制執行事件；下稱系爭執行事件）。是原告訴請確認系爭本票債權不存在，既為排除自身負擔票據責任所必要，堪認原告有即受確認判決之法律上利益。又原告之所以簽發系爭本票擔保工程款之給付，係以被告依約完成系爭工程及驗收並結算工程款為停止條件，而迄今被告尚未完成前開事項，已如前述。是應認原告簽發系爭本票給付所附之停止條件尚未成就。揆諸民法第99條第1項規定，系爭本票之票據債務即無由發生，被告自不得持系爭本票向原告請求給付票款。職是，原告主張不負系爭本票票據債務人之責任，故請求確認被告持有系爭本票票據債權不存在。系爭本票既有前揭所述本票債權不存在之情事，則被告即無持有系爭本票之法律上原因。故原告並依民法第179條規定請求被告返還系爭本票。
2.債務人異議之訴部分：被告前於系爭本票裁定為執行名義向鈞院聲請強制執行，經鈞院以系爭執行事件受理在案。準此，原告就系爭執行事件既係依非訟事件程序審查而許可對其強制執行之債務人，又系爭執行事件之執行名義所載債權尚未依該執行程序清償完畢，是系爭執行事件並未終結，原告提起本件債務人異議之訴，於法並無不合。又查原告簽發系爭本票給付工程款所附之停止條件尚未成就，已如前述。職是，系爭本票之票據債務即無由發生，被告自不得持系爭本票向原告請求給付票款並為強制執行。再者，退萬步言，縱令被告本得向原告請求若干工程款，然而該工程款業經原告以被告應負擔之遲延罰款暨損害賠償等（金額詳如後述）主張抵銷而消滅。故原告依民事訴訟法第247條第1項及強制執行法第14條第2項規定，訴請確認被告對原告之系爭本票債權不存在暨請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序。
3.損害賠償部分：⑴被告應負擔之遲延賠償：
①按「㈣工程期間：1.施工期限：自簽約開工申報核准日起27
5個日曆天完成並領得使用執照。」、「逾期責任：由於乙方責任未能按第四條規定期限內完工，逾期七日起每逾期一日須罰扣工程總價千分之0.5之逾期罰款金。此項罰款金甲方得在乙方未領工程款中扣除。乙方未依合約主旨履行或其他侵權行為，致甲方遭受直接或間接損失時，乙方應負賠償責任。本契約履行時間，有下列情形之一，確非可歸責於乙方，而需展延履約期限者，乙方應於事故發生或消失後以書面向甲方申請展延限履約期不計算違約金。…2.農曆春節（九日）、清明節（二日）、中秋節（二日）、端午節（二日）等大節日可不計算工期。…」，此觀諸系爭合約第4條第1項及第18條定有明文。
②查系爭工程被告係於民國104年8月26日申報核准開工，依約
被告應於275個日曆天，完工並領得使用執照。如加計系爭合約第十八條所示之節日共計15日，則被告至遲應於105年6月11日完工並領得使用執照。詎被告竟遲至106年5月12日始取得使用執照，且經原告委請社團法人新北市建築師公會於107年2月23日就現況進行勘驗。經勘驗結果：「構造及現況：1.地上4層RC新建構造，主建物完成，部分項目及內裝未完成」（原證5），且原告亦曾委請公證人就工地現場狀況進行公證，並出具公證書在案（原證6）。據此益明系爭工程於上開鑑定單位勘驗暨公證人公證時迄未完工，且被告亦未再進場施作，故系爭工程迄今仍未完工。經查原告曾於107年2月9日委請律師發函予被告，催請被告於函到後5日內修補完成系爭工程之瑕疵，並為驗收點交事宜，逾期則委請第三人施作（原證7），然被告亦均置若罔聞。如暫計至前揭律師函所訂之期限末日即107年2月14日止，被告即已遲誤工期613天。而依系爭合約第18條之約定，逾期7日起每逾一日須罰扣工程總價千分之0.5之逾期罰款金，則逾期之613天，扣除逾期之前7日，則逾期606天之遲延罰款即為4,581,300元﹝即606×2×1512萬元（含稅）×0.5/1000＝4,581,300元﹞。被告自應給付上開遲延罰款與原告。
⑵未完成及瑕疵部分之損害賠償：
①按「工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用。」民法第493條第1、2項定有明文。另按「…乙方未依合約主旨履約或其他侵權行為，致甲方遭受直接或間接損失時，乙方應負賠償責任。
」系爭合約第18條亦有約定。
②查系爭工程如前揭鑑定報告所示，仍有諸多未完成暨瑕疵之
處，雖經原告多次委請律師發函催請被告修補，然被告均置若罔聞。而上開未完成暨瑕疵部分，除部分暫未估價外，其餘經估價結果修補所須費用計2,941,289元（原證8）。職是，原告自得訴請被告給付該筆費用。
⑶揆諸上陳，被告應給付原告之遲延罰款暨已估價部分之未完
成及瑕疵部分之損害賠償共計7,522,589元（即4,581,300元＋2,941,289元＝7,522,589元），縱令與被告所持之系爭本票面額2,598,000元抵銷（按實則被告尚未完成系爭工程且有瑕疵），則被告尚應給付原告4,924,589元。故原告依兩造間系爭工程合約第18條請求逾期罰款4,581,300元，以及依民法第493條第2項、系爭工程合約第18條約定：「乙方未依合約主旨履約或其他侵權行為，致甲方遭受直接或間接損失時，乙方應負賠償責任。」請求被告償還瑕疵修補之必要費用2,941,289元，以上合計7,522,589元，與系爭本票票款2,598,000元抵銷後，請求被告給付餘款4,924,589元。
㈥並聲明：（見本院卷第407、451頁）
1.確認被告持有原告為發票人之如附表所示系爭本票之本票債權對原告不存在，被告並應將系爭本票一紙返還原告。
2.臺灣新北地方法院107年度司執字第36017號清償票款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
3.被告應給付原告4,924,589元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
4.訴之聲明第3項，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原因事實：
1.兩造於104年7月30日簽立原證1之系爭合約，由被告依工程標單內所載之工程項目及內容施作，且施作內容、工項因原告資金不充裕，為壓低預算考量，皆多以簡略方式約定施作內容。
2.又系爭合約約第16條1、2明載，原告於被告完成各階段工程併送請款相關單據（請款明細表、發票、材料、施工自主查驗表、試驗報告、施工照片）後，即應於3日內完成該階工程款之支付，逕行電匯被告方指定銀行。
第1期：預付款支付工程款百分之十五（本期款已付付訖）。
第2期：開工申報核准支付工程款百分之五（本期款已付付訖）。
第3期：微型樁施工完成支付工程款百分之五（本期款已付付訖）。
第4期：1F樓板灌漿完成支付工程款百分之十（本期款已付付訖）。
第5期：2F樓板灌漿完成支付工程款百分之十（本期款已付付訖）。
第6期：3F樓板灌漿完成支付工程款百分之十（本期款已付付訖）。
第7期：4F樓板灌漿完成支付工程款百分之十（本期款已付付訖）。
第8期：RF樓板灌漿完成支付工程款百分之十（本期款已付付訖）。
第9期：外牆工程完成百分之50支付工程款百分之十（本期款屆契約原付款期限，並經被告寬容展期後迄今未付，並對應該欠款原告曾初始交付票號為058881之票據為付款之擔保）。
第10期：外牆鷹架拆除完成支付工程款百分之四（本期款雖有遲延但已付訖）。
第11期：室內泥作打底完成50%支付工程款百分之四（本期款雖有遲延但已付訖）。
第12期：室內裝修完成支付工程款百分之四（本期款屆契約原付款期限，並經被告寬容展期後迄今未付，並對應該欠款原告曾初始交付票號為058883之票據為付款之擔保）。
第13期：使用執照取得及工驗合格支付工程款百分之三。（本期款屆契約原付款期限，並經被告寬容展期後迄今未付，並後連前所積欠之第九期、第十二期款項及其他欠款，於收回前述初始票據(000000、0000000)後，重行開立一總額為2,598,000元之系爭本票交予被告）。
3.後於系爭工程進行中，原告於第1期工程款應支付期日時點前，已生自有資金缺口，為填該建築資金需求，原告向新北市鶯歌區農會辦理融資貸款；而自該期款始，被告各期款項之請領模式皆會將工程備忘錄或相關文件、工程請款單、請款同意書、相關建材檢驗合格報告等併送農會融資付款單位審驗人員暨原告（即系爭合約第16條⒈之相關文書），工程事項經農會融資付款單位審驗原告工程確實完成後，即會通知原告由原告於申請書用印後，提交農會申請工程融資款項，逕轉予被告之指定帳戶；是原告就第1至8期款之給付，乃受農會通知原告，原告用印申請書後，即逕由農會融資匯付被告相對應各期款項，其間亦無任何原告自行私自另委請第三方驗收通過後始為付款之情（條件）。
4.後續兩造履約期間，原告甚於工程期間（約2-3期工程款期間區段）就自辦電梯工程反向被告商借18萬元供其給付電梯承商之應付工程款項（原告自辦部分），被告時衡冀盼誠信履約之情誼，尚允善意無息借予原告該18萬元，以為其資金困難之協助（被證1）。
5.惟於系爭合約第9期款始（外牆工程完成百分之50），原告再因資金輪轉不濟，希望被告展延其工程款給付期限，是自該期款始，原告即無依系爭合約明載之3日期限內支付工程款。系爭工程第9期款1,440,000元（外牆工程完成百分之50），自被告遵依前開農會請款模式提出相關文件3日後（被證2），迄今已遲延逾700餘日仍未提出。又第12、13期款，自被告提出請款文件後迄今亦同未給付，而有嚴重遲延持續之情。（第10、11期款，原告雖有給付遲延，但已依契約價額比例無附條件提出全額給付）。
6.又原告因前開第9期款、第12期款及其他款項之遲延，原已曾交付過付款日期為105年10月23日面額為1,440,000元之票據（即第9期工程款10%之全額）（被證3）、付款期日為105年11月28日，面額為704,340元之票據（包含第12期款工程款百分之4之全額）（被證4），而為前開已遲延款項之付款擔保，希冀被告展延原告各期工程款付款期限至系爭建築使照完成日，而被告衡兩造商 誼允之 。後又於第13期款，原告資金亦呈持續困難，同難以遵前述約定於3日期限付款之時，再度請求被告給予期限寬容，是被告併以前2張已屆付款期日之票據（內含第9、12期工程款），更替由原告2人對應系爭建築使照核准期日合理期日（106年5月8日）重新共同開立憑票於106年5月29日無條件兌付之系爭本票以為前開第
9、12、13期工程款、自辦電梯跟被告之借款及其他款項之付款，惟系爭本票經被告到期提兌後亦無法兌現。被告於無奈之下，就系爭本票聲請本票裁定，欲填補原告與被告間「已成立生效」之原因債權債務關係，豈料原告反提出本件訴訟，空言否認原因債權之成立；又或矛盾主張該債權有成立惟有抵銷事由云云。本件實乃原告就系爭合約之履行生有資金缺口，無法依約定期限給付各期工程款項，反覆以口頭或交付、開立票據之方式展延自身給付工程款之期日，並於最終資金缺口實難以填補應負擔對被告所負債務，而被告拒絕再為延展時（系爭本票到期日為106年5月29日），反始開始以各類無據事由主張有瑕疵待修補，欲以免除自身已成立生效之既存債務。
7.系爭工程於104年8月26日申報核准開工，而被告確於該工程依建築常規及事實上得以施作或應予展延之275日曆天內完成系爭工程（依系爭合約第13條、第18條各款工期延長事由計算；例如因本工程主軸乃建築主體之承造，樓層模板之灌漿等事宜，於雨日即應避免施作以確保樓板質地及構造，又或配合原告辦理變更設計事項-如電梯井預留開口左向右變更，又該房屋預定座落地點因位居觀光區域周六日禁止車輛通行工程施作之必要器材無法進出等），並於105年10月中即將房屋暨鑰匙交付原告使用。
8.又系爭工程之使照取得時點，係緣因原告自辦電梯工程之遲延完工（因原告就電梯二期款項亦因資金不足，而與電梯承作廠商生有紛爭），是被告因可歸責原告自辦工程之遲延，僅得待該電梯工程完工後，將被告自身承作事項完工文件併同原告自辦之遲延電梯工程事項，併同向業管行政機關提出為使造之請領。
㈡答辯理由：
1.系爭本票所涉票據原因債務確實已告成立：⑴被告否認系爭本票開立之原因債權附有原告主張之停止條件
。且於被告將各期階段工程完成，並提出相關請款單據後，原告依系爭合契約第16條付款辦法所載，3日內即有支付該比例工程款之原因債務對被告為存在。
⑵又倘如原告所述，系爭本票之原因債權附有停止條件，該原
因債權之全部成立需經原告方驗收通過始為停止條件之成就，則就第9、12期款之付款，原告前已先曾提出全額105年10月23日暨同年11月28日之票據為付款之擔保乙次，而於停止條件未成就前，何以原告於106年5月間收回上開票據，就含括該第9、12期款之部分重行開立系爭本票？是原告所為空言陳稱亦與經驗暨論理法則不符。
⑶又就第9期工程款原告方提出之付款日期為105年10月23日面
額為1,440,000元之票據供被告存收，是因原告資金不足，請求被告容許展延該階段付款期日至使照完成時，該初始票據（票號058881）供擔保，前開事實經原告方人員 李正嘉 簽認無誤。又該簽認事實文件中全無任何附驗收條件或工程存有瑕疵之記載，所載內容就是原告方就暨生債權（工程款10%）請求數額全額已生未爭執，並單純希冀被告給予展延付款，而獲被告允認（被證5）；則收回該初始票據，重行開立之系爭本票（當然是為擔保同一債務內容），其原因債權已成立原告並無爭執，亦未附任何需經原告單方任意委請第三私人驗收通過之停止條件的事實當得合理肯認推斷。
⑷過去原告於系爭工程履約期程中，中途即因自有資金不足，
於第5期工程款始，即轉以向農會融資貸款之方式給付被告各階段工程款，而被告相關請款文件副本，除提予原告外尚同時提予農會融資辦理審認人員，並農會人員審認工程完成後，亦會通知原告用印付款與被告；而歷往已付之相關期款原告於付款前並無任何自行委請第三人驗收通過始為付款之情事（或條件）存在。
⑸再單自系爭合約第16條明載，就原告所空言主張附有停止條
件（須經原告任意委請第三私人驗收通過債權始告成立生效）故不成立之相關尚欠債權工程期款，其第9、12期款皆無任何依約需經原告任意片面委請第三人私人驗收通過始為付款之條件記載。
⑹綜上，原告所為系爭本票債權不存在之主張不可採，系爭本票票據債權已成立存在之事實，實不容原告空言濫辯。
2.就債務人異議之訴部分，原告矛盾先後主張系爭本票票據原因債權自始未成立或票據原因債權已成立，惟因被告對原告存有遲延罰款暨損害賠償請求等，是經原告主張抵銷而嗣後消滅；惟本件所涉票據原因債權已成立存在之事實業如前述，是亦無何原告得以主張抵銷之違約金債權或損害賠償債權對被告存立，是原告債務人異議之訴部分聲明亦無理據可採。
⑴兩造間依系爭工程合約第13條及第18條明載，系爭合約之履
約期間因各類不可抗拒之事故（如氣候因素）、甲方之延誤、重大節日、因辦理變更設計及工程數量、甲方應辦事項未即時辦妥、甲方自辦工程延誤而影響被告履約時，是為工期展延之適格情狀存在。
⑵查系爭工程乃含整體建築主體之施造是各結構體灌漿部分（
如樓板灌漿、承柱灌漿）為確保結構體強度，不宜於雨日灌漿，蓋若主體結構之混泥土灌漿若混入原比例外水量將影響混泥土之水砂比，直接導致建築主體結構強度之弱化，又因建築主體工程施工器材大量需通電運行，是於樓層模板、主要牆面未完工之潮濕地點施作相關工程亦有漏電之危險性存在（縱已採用合乎規範之器材仍存），是自本件工程開工申報核准日104年10月12日始因不可抗之氣候原因（如被告所提晴雨表）即屬依約無法施作之當予展延之日數。
⑶又本件工程建地所在為新北市○○區○○○路○段，因該點
位於鶯歌老街觀光推展路段之往經路線，是每週六、日，大片區域劃歸行人徒步區，相關載運工程器材、耗材等之工程車輛事實上甚難通行（因本件建築為主體建築建造；相關器材施作或運輸多以中大型工程車輛），又因新北市法規就假日工程施作生有噪音限制（又本件為建築主體工程，其工程器材運作聲響事實上亦難於法規範圍限制內，是事實上亦難於假日無礙施作），是爰前開假日因素暨相關新北市政府行人徒步區劃立法規源由（皆非可歸責被告事由），亦屬原告事實上無法施工之期日。
⑷綜上所述，被告於104年10月12日申報開工日起至屋頂版提
報主管機關勘驗期日105年7月29日間（乃涉至主體結構施工部分），其得施工承作工程期日（經過之客觀天數扣除雨日及因假日事實上無法施作之期日後），僅經過105天。
⑸又主結構完成後續內部工程部分，縱設單僅扣除因事實上無
法施作之天數8月可施作內部工程天數為23天、及9月份可施作內部工程天數為22天，及10月20日前至被告工程完成交付鑰匙予原告之日起再加計20日後，被告工程之完成僅經過166天（105＋23＋22＋16＝166），是顯無原告所稱工程逾期之情狀。（以上主張日數，甚至尚未計入繁多被告配合原告嗣後變更、增加工程工項，例如電梯開口之方向變更施作等，要再展延之期日）。
⑹另就使用執照請領部分：
①系爭建物之使照取得時點，係緣因原告自辦電梯工程之遲延
完工（因原告就電梯二期款項亦因資金不足，而與電梯承作廠商生有紛爭），是被告因可歸責原告自辦工程之遲延，是僅得待該電梯工程完工後，將被告自身承作事項完工文件併同原告自辦之遲延電梯工程事項（電梯工程之相關完工文件為使照請領時點即須提出之文書），併同向業管行政機關提出為使造之請領。（原告電梯工程完成並將相關佐證文件提予被告後，被告收受前開完備申請使照文件，旋於106年10月提出申請，誠見被告就使照之請領、取得亦無可歸責之遲延情狀。
②簡言之，就使照請領部分之經過期日遲延之外觀，是因可歸
責甲方自辦工程之遲延所生。誠屬系爭合約第13條2款及第18條7款明載因可歸責甲方自辦工程遲延而當展延工期之適格情況。
⑺前開不可歸責工期不予計入（或當予展延）之情，本為原告
所知悉及肯認。又前述知悉暨肯認情事可以下述事證交相參佐：
①於105年10月23日（該時點已逾原告起訴書狀所載稱被告應
予完成工程取得使照日105年6月11日達百餘天），原告方人員李正嘉就第9期工程款之全額給付（144萬元）尚為全部簽認（無任何逾期違約金抵減、或附驗收條件等保留主張），且反要求、希冀被告就前開期款全額款項展延其付款期限。（被證5）②又原告主觀確實認悉客觀上被告就系爭工程履行並無可歸責
遲延情事，否則於106年5月間，原告如主觀認被告有前開長期遲延情事，而有200餘萬元之逾期違約金債權可供原告主張抵銷，則原告何以願重新開立「含被告所請全額」各階工程款項之系爭本票，且就其中第9期、第12期款之全額付款部分已前後二次提出擔保全額付款之票據。
③於被告最終就前述原告各期工程款欠款展延付款期限前（即
系爭本票到期日106年5月29日前），原告從未對被告有任何工程遲延生有違約債權債務可扣抵工程款之主張；嗣後經被告拒絕就相關工程款再允原告延期後，始於106年7月23日首次由被告收悉原告空言主張被告工程存有瑕疵並稱被告有履約遲延情狀之存證函文陳述（詳原證6），並於被告以系爭本票為本票裁定聲請並取得執行名義後，原告始自行於107年2月23日單方委請第三私人就系爭工程建築為履勘，欲作為所稱工程「瑕疵」之佐證。故前述佐證暨事實脈絡，皆明佐本件訴訟之訟因，實乃原告就本件契約之履行生有資金缺口，無法依約定期限給付各期工程款項，反覆以口頭或交付、開立票據之方式展延自身給付工程款之期日，並於最終資金缺口實難以填補應負擔對被告所負債務，而被告拒絕再為延展時，反始惡性開始以各類無據事由主張工程有瑕疵待修補、有逾期違約金得抵銷云云，欲以免除自身已成立生效之既存債務。
⑻又就被告於受本票裁定後始自行、單方委請社團法人新北市
建築師公會勘驗文書之論述，僅多屬該屋況現實狀態之表述，並非對應兩造間施工契約約款、工項內容而為之判斷；如對應兩造間約定施作工項內容，繁多該文書所載「瑕疵」實因原告之壓低預算需求，自始非應施作之工項，如無追加變更，本非被告應完成之內容，遑論列為未完成之瑕疵事項，反向原告主張修繕或賠償。又就繁多被告已按圖施作之內容，該文書亦「未具體對照」後而逕為意見提出；是就原告片面單方選任第三私人勘驗人士，且非依契約驗收正式期程所為之勘驗舉措及所獲意見，其證據力已難肯認。
3.就原告主張之損害賠償部分，因被告履約並無瑕疵，亦無可歸責遲延之情，是兩造間就系爭合約履行並無違約金債權或瑕疵損害賠償債權存立：
⑴原告起訴狀所載「遲延賠償部分」，其內容實乃為契約逾期
違約金之請求（非損害填補）。而因被告就系爭合約履行並無遲延情事，業如前述，是當無逾期違約金產生之情。
⑵原告於被告取得使用執照後，持續未付對應工程期款，被告
就原告請求修復之事宜非無同時履行抗辯之可能。系爭工程經新北市土木技師公會鑑定認定或有瑕疵，然被告已反覆表示願進入修繕而迄今仍遭原告反覆拒絕，且參以相關最高法院見解，原告相關瑕疵修復費之請求權尚未實際發生，並無得為抵銷之情形。針對瑕疵部份，被告已明確表示願為修繕而遭原告拒絕，新北市土木技師公會鑑定報告內有高額項次或是新增原契約不列載之施工，又或是將高額承商高額報價利潤轉嫁被告，其金額約達122萬元，是被告認為相關瑕疵之認定亦有明顯可爭執之處。就原告主張違約金的部份，縱認被告之同時履行抗辯有疑義，而原告於105年10月中委請其胞妹領取系爭建物的鑰匙，已實質受領系爭建物，再查，系爭書合約第18條、第14條、第4條第1點，對照相關用語系爭工程完成是在驗收之前已實質就建物狀態為認定，是本件亦無相關遲延之情事，縱有相關遲延之情事，則衡酌相關實務見解，應就違約金過高為酌減。本件就被告實際瑕疵金額（不包含承商報價修復等利潤計算為基數）援引民法違約金酌減之規範，以實際瑕疵比例部份計算違約金數額。末就本件被告使照之取得亦無遲延之情事，查原告於108年1月11日當庭自陳電梯相關完工之文書是取得於105年11月29日以後，則原告主張違約金之起算時點亦顯有疑義，蓋本件使用執照之取得顯不可能於原告自辦之電梯文書提供之前。
㈢綜上所述，原告對被告所提請本件訴訟程序面已多有不當，
並其實體主張內容或自始矛盾（債權自始不成立、與債權已成立嗣後消滅乃互斥主張）；或空言陳稱（主張票據原因債權附有停止條件；或主張被告履約有遲延及瑕疵），而與實際履約事實脈絡及既存事證扞格不入。今被告原衡與原告之商誼，經原告要求已多次展延其各階段工程款項之給付期限（甚至，就原告自辦電梯工程借貸予原告），惟於最終延定之期限後，原告仍無充足資金給付，被告始迫為本票裁定聲請欲填補前開已生並經善意展期或借貸之既存債權債務關係，惟被告嗣後反開始為本起訴狀內所載各無端主張欲免除自身債務，其內容既無理據，且再再凸顯原告之惡性。
㈣答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第452至453頁）㈠兩造於104年7月30日簽立原證1之「工程合約書」（即系爭
合約），由原告委由被告承攬施作「李鼎、李蔡碧補習班住宅新建工程」（即系爭工程），約定工程總價為1,440萬元（未稅），約定施工期限為：自簽約開工申報核准之日起275個日曆天完成並領得使用執照。
㈡系爭工程開工申報核准之日係104年8月26日，並於106年5月12日領得新北市政府106鶯使字第00222號使用執照。
㈢系爭工程之電梯工程部分，原告並未委由被告承攬施作，而係由原告自辦（原告另委託他人施作）。
㈣原告曾委託律師寄發「松鼎律師聯合事務所107年2月9日松
律字第00000000號」律師函，催告被告於5日內修繕系爭工程之瑕疵，經被告於107年2月13日收受。並有上開律師函及回執影本附卷可稽（見北院卷第133至137頁、本院卷第447頁）。
㈤原告就系爭工程已支付被告之工程款金額，如被告所提被證
1之工程請款單所示，合計12,352,000元（即該工程請款單項次1、2之288萬元＋項次3、4之216萬元＋項次5之144萬元＋項次6之144萬元＋項次7之144萬元＋項次8之144萬元＋項次10之576,000元＋項次11之576,000元＋項次15之20萬元＋項次13之20萬元＝12,352,000元；其中項次15是稅金，另項次14之18萬元，為電梯工程之代墊款，並非被告承攬系爭工程之工程款）。
四、本件爭點：㈠原告主張系爭工程未完成部分之工程款與瑕疵部分所須修補
費用合計為2,941,289元，是否有理？㈡原告主張被告應給付系爭工程之逾期罰款4,581,300元，是
否有理？㈢原告主張系爭本票之本票債權對原告不存在，並請求被告返
還系爭本票，以及撤銷系爭執行事件之強制執行程序，是否有理？㈣原告請求被告給付4,924,589元，是否有理？
五、本院之判斷：㈠原告主張系爭工程未完成部分之工程款與瑕疵部分所須修補
費用合計為2,941,289元，是否有理？
1.查系爭合約第3條約定：「工程總價：1、新台幣壹仟肆佰肆拾萬元整（未稅）。2、本工程總價依工程標單內所載之工程項目、內容。3、除非甲方（即原告）要求變更本工程之設計、增設工程項目、圖說變更外，乙方（即被告）不得以任保理由要求調整本工程總價。」〔見臺北地院107年度重訴字第825號卷（下稱北院卷）第18頁〕、第16條第2項約定：「每期付款以下列方式為原則：第一期：預付款支付工程款百分之十五。第二期：開工申報核准支付工程款百分之五。第三期：微型樁施工完成支付工程款百分之五。第四期：1F樓板灌漿完成支付工程款百分之十。第五期：2F樓板灌漿完成支付工程款百分之十。第六期：3F樓板灌漿完成支付工程款百分之十。第七期：4F樓板灌漿完成支付工程款百分之十。第八期：RF樓板灌漿完成支付工程款百分之十。第九期：外牆工程完成百分之50支付工程款百分之十。第十期：外牆鷹架拆除完成支付工程款百分之四。第十一期：室內泥作打底完成50%支付工程款百分之四。第十二期：室內裝修完成支付工程款百分之四。第十三期：使用執照取得及工驗合格支付工程款百分之三。」（見北院卷第21、22頁）。可知兩造約定系爭工程係採用總價承攬方式，除非原告變更系爭工程之設計、增設工程項目、圖說變更外，被告完成系爭工程（即工程標單內所載之工程項目、內容）得請求之工程報酬總金額為1,440萬元（未稅）。又系爭工程之工程報酬係以完成一定工作內容時，依百分比分為13期給付，各期報酬並非完成工作內容之對價，而僅係給付報酬之清償期，例如雖然第7期為4F樓板灌漿完成支付工程款百分之10，但依工程標單內所載之工程項目、內容所計算4F樓板灌漿之工程報酬並非工程款百分之10。同理，第12期為室內裝修完成支付工程款百分之4，但依工程標單內所載之工程項目、內容所計算室內裝修之工程報酬亦非工程款百分之4。因此，縱然系爭工程已取得使用執照，並不代表被告即已完成系爭合約工程標單內所載之所有工程項目、內容。
2.次按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第1項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、第3項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益，此有最高法院102年度台上字第246號判決要旨可參照。本件經兩造合意委託新北市土木技師公會就兩造間系爭工程鑑定如下事項：「⑴就被告向原告（業主）承攬坐落於新北市○○區○○段○○○○○號土地上之如原證1「工程合約書」所示之系爭工程，依原證1『營建工程合約書』（含相關工程報價單、詳細價目表、原證12施工圖樣等合約書附件）及建造圖說與使照圖說，鑑定現場目前未完成部分之項目、未完成數量為何？並請鑑定未完成部分之項目及數量，依原證一之合約書（含合約附件）約定，其此部分工程款單價、複價應為何？⑵系爭工程已完成之工項，是否有瑕疵？如有，請具體載明是何工項之何種瑕疵？並請鑑定各該工項之瑕疵因此合理應減少之報酬為何？（如係已列於前項之『未施作完成』部分，請勿重複列計於瑕疵工項下）。如有瑕疵請說明103年鶯建字第00672號建築執照勘驗紀錄表認定不同之原因。」，此有本件108年1月11日言詞辯論筆錄附卷可稽（見本院卷第243至244頁），是兩造應已成立證據契約。而經本院依兩造上開合意發函囑託社團法人新北市土木技師公會鑑定後（見本院卷第345至247頁），依社團法人新北市土木技師公會所出具108年6月24日新北土技字第1189號鑑定報告書（下稱鑑定報告）第9項「鑑定結果」第⑵項以：「綜上所述，鑑定技師專業判斷核算結算為：※法院來函說明一之第1項鑑定標的物未完成部分之項目、未完成之數量及單價、複價，請參閱本章第⑴項之內容；前述表列金額共計新台幣937,595元（未含稅）。※法院來函說明一之第2項，經鑑定技師現場檢查施工品質、核對原設計圖說，判定系爭工程已完成之工項中，部分工項確有施工瑕疵，經逐一檢查各樓層作成各瑕疵工項表列如本章第⑴項之內容；前述表列金額共計新台幣1,554,871元（未含稅）。※法院來函說明一之第3項，鑑定技師之回覆為：建照執照勘驗紀錄表為結構體部分勘驗紀錄表，有建築師、營造廠專任工程人員（主任技師）及市政府承辦人員共同簽認，與本次鑑定均為未裝修完成部份或瑕疵部份不相同。」（見鑑定報告第19頁）。則依鑑定單位所提出之工項表（見鑑定報告第8至18頁），確實已依照系爭合約工程標單內所載之工程項目、內容，列出各工項已完成或未完成或有瑕疵應結算之金額，並說明計算之依據，足認系爭工程確實有未完成之工項與已完成但有瑕疵之工程，其未完成之工項之工程款為937,595元（未稅），已完成但有瑕疵之工項其合理應減少之報酬為1,554,871元（未稅）。是上開鑑定機關所為鑑定結果，自應承認其於兩造間具有證據契約之效力。故原告此項主張系爭工程未完成部分之工程款與瑕疵部分所須修補費用合計為2,941,289元，於上開鑑定結果之金額範圍內，應認有理，逾上開鑑定結果之金額範圍部分，則難認有據。
3.另查，建築法第56條規定：「建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。前項建築工程必須勘驗部分、勘驗項目、勘驗方式、勘驗紀錄保存年限、申報規定及起造人、承造人、監造人應配合事項，於建築管理規則中定之。」。新北市建築管理規則第21條第1項規定：「建築工程除本規則第三條規定者外，必須勘驗部分及其實施，依下列規定辦理：建築物放樣後，挖掘基礎土方前，辦理放樣勘驗。基礎土方挖掘後，澆置混凝土前，其為鋼筋混凝土構造者，須配筋完畢，如有基樁者，須完成基樁施工，辦理基礎勘驗。鋼筋混凝土構造及加強磚造者，各層樓地板或屋頂配筋完畢，澆置混凝土前，辦理配筋勘驗。鋼骨鋼筋混凝土構造者，各層鋼骨組立完成配筋完畢，澆置混凝土前，辦理鋼骨鋼筋勘驗。鋼骨構造者，各層鋼骨結構組立完成防火覆蓋前，辦理鋼骨勘驗。屋架豎立後蓋屋面前，辦理屋架勘驗。」。是因系爭工程為鋼筋混凝土構造，故建照執照勘驗紀錄表之勘驗內容，主要係為放樣勘驗、基礎勘驗、各樓層配筋勘驗，即為系爭工程結構體之勘驗，並不包含室內裝修。此即鑑定報告第9點第2項所說明之：「…。※法院來函說明一之第3項，鑑定技師之回覆為：建照執照勘驗紀錄表為結構體部分紀錄表，有建築師、營造廠專任工程人員（主任技師）及市政府承辦人員共同簽認，與本次鑑定均為裝修未完成部份或瑕疵部份不相同。」（見鑑定報告第19頁），併此敘明。
㈡原告主張被告應給付系爭工程之逾期罰款4,581,300元，是
否有理？
1.按工期之計算方式通常分為「工作天」、「日曆天」、「限期完工」等三種方式。「工作天」係指工地能實際施工之天數、「日曆天」係以事實上連續計算日曆之天數為準、「限期完工」則以承攬人應於契約所規定之日期前完工，則無論是以「工作天」或「日曆天」計算工期，均係以一定天數作為施工期限。參照行政院公共工程委員會所發布之工程採購契約範本第7條履約期限略以：「㈠履約期限（由機關於招標時載明）：…2.本契約所稱日（天）數，除已明定為日曆天或工作天者外，以□日曆天□工作天計算（由機關於招標時勾選；未勾選者，為工作天）：⑴以日曆天計算者，所有日數，包括⑵所載之放假日，均應計入。但投標文件截止收件日前未可得知之放假日，不予計入。⑵以工作天計算者，下列放假日，均應不計入：①星期六（補行上班日除外）及星期日。但與②至⑤放假日相互重疊者，不得重複計算。②依「紀念日及節日實施辦法」規定放假之紀念日、節日及其補假。③軍人節（9月3日）之放假及補假（依國防部規定，但以國軍之工程為限）。④行政院人事行政總處公布之調整放假日。⑤全國性選舉投票日及行政院所屬中央各業務主管機關公告放假者。」。可知採用日曆天計算工期時，依一般情形，包括星期六、日等所有紀念日、節日及其補假之放假日均應計入工期。
2.查系爭合約第4條約定：「施工期限：⒈自簽約開工申報核准日起275個日曆天完成並領得用執照。⒉如因甲方追加工程變更時，以致影響完工日期時，則完工日期由雙方另行協商訂之。⒊倘因不可抗力之事變或其他不能歸咎於乙方之事故致工程進行受影響時，應經甲乙雙方會同至現場查驗屬實後，應照不能工作之實際日數核算延長工期。」（見北院卷第18頁）。第18條約定：「逾期責任：由於乙方之責任未能按第4條規定期限內完工，逾期七日起每逾一日須罰扣工程總價千分之0.5之逾期罰款金。此項罰款金甲方得在乙方未領工程款中扣除。乙方未依合約主旨履行或其他侵權行為，致甲方遭受直接或間接損失時，乙方應負賠償責任。本契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於乙方，而需展延履約期限者，乙方應於事故發生或消失後以書面向甲方申請展延履約期限不計算逾期違約金。⒈發生不可抗力之事故（如天災、颱風、豪雨，依氣象局發布為準，可不計工期）。⒉農曆春節（九日）、清明節（二日）、中秋節（二日）、端午節（二日）等大節日可不計工期。…⒋因辦理變更設計或增加工程數量。…⒍甲方辦理變更設計因政府法令所造成之延誤。⒎甲方自辦或甲方之其他包商應與乙方協商配合施工進度及其他相關事宜，由甲方自辦或甲方其他包商承包本契約相關工程造成之延誤，而影響履約進度者，但應由甲方認定是否係可歸責於甲方或甲方之其他包商。…」（見北院卷第22、23頁）。是依上開約定，被告應於開工申報核准之日104年8月26日起（見本院卷第251頁）275個日曆天完成系爭工程並領得使用執照。倘若被告未於上開期限內完成，則自逾期7日起每逾1日須罰扣工程總價千分之0.5之逾期罰款金。從而，依一般情形，採用日曆天計算工期時，包括星期
六、日等所有紀念日、節日及其補假之放假日均應計入工期，惟兩造於系爭合約中已特別約定農曆春節（九日）、清明節（二日）、中秋節（二日）、端午節（二日）等大節日可不計工期，故於系爭工程計算工期時，星期六、日等假日仍須計入工期計算，而農曆春節（九日）、清明節（二日）、中秋節（二日）、端午節（二日）等大節日應予扣除不計工期。此外，發生不可抗力之事故如天災、颱風、豪雨，亦可不計工期，惟倘若僅係未達豪雨等級之下雨天，則仍須算入工期計算。另外，因原告追加或變更工程，抑或其他不可抗力之事變或不能歸咎於被告之事故致工程進行受影響時，亦得延長工期，惟被告應於事故發生或消失後以書面向原告申請展延履約期限，始不計算逾期違約金。
3.被告抗辯於104年10月12日申報開工日起至屋頂版提報主管機關勘驗期日105年7月29日間，其得施工承作工程期日（經過之客觀天數扣除雨日及因假日事實上無法施作之期日後），僅經過105天。又主結構完成後續內部工程部分，縱設單僅扣除因事實上無法施作之天數8月可施作內部工程天數為23天，及9月份可施作內部工程天數為22天，及10月20日前至被告工程完成交付鑰匙予原告之日起再加計20日後，被告工程之完成僅經過166天（105＋23＋22＋16＝166），以上日數尚未計入繁多被告配合原告嗣後變更、增加工程工項（例如電梯開口之方向變更施作等）要再展延之期日等語。惟查，因本件計算工期時，星期六、日等假日仍須計入工期計算，而農曆春節（9日）、清明節（2日）、中秋節（2日）、端午節（2日）等大節日應予扣除不計工期。且發生不可抗力之事故如天災、颱風、豪雨，亦可不計工期，惟倘若僅係未達豪雨等級之下雨天，則仍須算入工期計算，均如前述。則因被告並未提出施工期間有達豪雨等級下雨天之證明，被告僅因下雨天而抗辯應扣除而不計工期，即不能認為有理。另就星期六、日部分，因系爭工程位於鶯歌老街觀光推展路段之往經路線，與系爭合約約定日曆天計算工期（即星期
六、日均應計入工期），均係被告於簽訂系爭合約，均已知悉，被告自不得嗣後以系爭工程難於假日施作之理由，而抗辯星期六、日應予扣除而不計工期。被告另抗辯其配合原告嗣後變更、增加工程工項（例如電梯開口之方向變更施作等），要再展延工期一節，並未具體說明上開事故如何影響其履約進度並應展延工期之合理日數為何及舉證證明之，且未提出證據證明被告已依系爭合約第18條約定於事故發生或消失後以書面向原告申請展延履約期限不計算逾期違約金，故被告此部分所辯，亦難認有據。
4.按系爭合約第18條關於逾期罰款之約定，應屬違約金之性質。依民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。本件依系爭合約之約定，被告應於開工申報核准之日104年8月26日起（見本院卷第251頁）275個日曆天完成系爭工程並領得使用執照。倘若被告未於上開期限內完成，則自逾期7日起每逾一日須罰扣工程總價千分之
0.5之逾期罰款金。均如前述。從而，經加計農曆春節（9日）、清明節（2日）、中秋節（2日）、端午節（2日）等大節日應予扣除不計工期之15日後，被告依約應於104年8月26日起290個日曆天即105年6月11日前完成系爭工程並領得使用執照。而因系爭工程經鑑定後，確實有未完成之工項，此部分應扣減之工程款金額為937,595元（未稅），業如前述。足認被告於105年6月11日尚未完成全部系爭工程，故系爭工程應自105年6月11日逾期7日起即105年6月18日起計算逾期日數。惟考量系爭工程之總工程款為1,440萬元（未稅），而被告未完成而應扣減之金額為937,595元（未稅），僅占總工程款之6.5%（計算式：937,595元÷14,400,000元×100%），且未完成之工項不多，復均為裝修工程，並非主要構造、室內隔間、主要設備等對建築物影響較大之工項，加以系爭工程業於106年5月12日取得使用執照，可認結構工程於此之前即已完成，故如以兩造於系爭合約約定之每日按總工程款（含稅）千分之0.5計算逾期罰款金迄107年2月14日止，金額即已高達4,581,300元，占總工程款（含稅）約30.3%，應認該約定之違約金顯然過高，是本院認應予以核減。
爰斟酌系爭工程之性質、工程總價額，以及證人 李正男 證稱：系爭工程之工程款第8期以前係由農會按期撥款，第9期以後，因原告資金不足，所以與被告協商待取得使用執照後再支付等語（見本院卷第235、236、239、240頁），可認原告於系爭工程期間，確有未能依系爭合約原約定按期支付工程款，而與被告另行協商延期支付工程期款之情事，此亦一定程度影響被告施作系爭工程所需相關資金之運用調度。參以，依系爭工程建造執照之記載，系爭工程為地上4層1幢1棟，地上1層之用途為補習班（辦公室）、停車及其他，地上2層之用途為補習班（辦公室）及其他，地上3、4層之用途為住宅（參鑑定報告附件五5-29、5-30頁）。而原告陳稱：因原告興建系爭房屋作為住宅使用之外，另外要當作補習班出租使用，因為被告的遲延完工，導致原告沒有辦法使用系爭房屋，也沒有辦法出租，因而受有損害等語（見本院卷第453頁）等情況。是本院綜合上情，認被告逾期違約金（罰款），以按總工程款（含稅）1,512萬元之7%計算為適當，故本件被告應給付原告之逾期違約金，應核減為1,058,400元（1,512萬元×7%＝1,058,400元），原告逾此範圍之主張，難認有理。
5.末查，建築法第70條第1項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照。」。新北市建築管理規則第26條規定：「主要設備，係指下列各項：⒈消防設備。⒉避雷設備。⒊污水處理設備。⒋昇降設備。⒌防空避難設備。⒍附設停車空間之設備。」。建築物昇降設備設置及檢查管理辦法第3條規定：「昇降設備安裝完成後，非經竣工檢查合格取得使用許可證，不得使用。前項竣工檢查，當地主管建築機關應於核發建築物或雜項工作物使用執照時併同辦理，或委託檢查機構為之。經檢查通過者，由當地主管建築機關或其委託之檢查機構核發使用許可證，並依第五條第一項規定之安全檢查頻率註明有效期限。使用許可證應妥善張貼於出入口處前上方顯眼處所。申請竣工檢查時，應檢附昇降設備組件耐用基準參考表。」。則依原告所提出建築物昇降設備竣工檢查流程圖之竣工檢查流程圖，竣工檢附資料第3點：「建造執照影本及申請使用執照掛號文件證明影本，或完竣證明。」（見本院卷第123頁）。可知系爭工程之昇降設備即原告自辦之電梯工程，應與主管建築機關核發使用執照時併同辦理，即於電梯工程竣工後，先檢附相關資料（包含建造執照影本及申請使用執照掛號文件證明影本，或完竣證明）申請竣工檢查，並於竣工檢查合格後，再檢附竣工檢查合格證明向主管建築機關取得使用執照與電梯許可證。故於電梯工程完工並取得竣工檢查合格前，系爭工程無法取得使用執照。因此，系爭工程得先行申請使用執照掛號，並於原告自辦之電梯工程完工後，再檢附申請使用執照掛號文件申請竣工檢查，經竣工檢查合格後，再檢附竣工檢查合格證明向主管建築機關一併取得使用執照與電梯許可證。惟因系爭工程於取得使用執照後，經本院囑託鑑定，確實仍有未完成之工項，應扣減之金額為937,595元（未稅），已如前述，可知被告未完工與原告自辦之電梯工程是否有遲延完工並無關連。故計算逾期罰款時，無庸考量原告自辦之電梯工程是否有遲延完工，亦無庸考量電梯工程完工並取得竣工檢查合格前，系爭工程無法取得使用執照等情形，併此說明。
㈢原告主張系爭本票之本票債權對原告不存在，並請求返還系
爭本票，以及撤銷系爭執行事件之強制執行程序，是否有理？
1.原告主張：原告於106年5月29日簽發面額2,598,000元之系爭本票一紙與被告，係用以支付或擔保系爭合約第16條第2項所約定第9、12、13期之工程款之支付，且兩造約定該第9、12、13期之工程款於「系爭工程完工、驗收並結算工程款」始為給付等語（見本院卷第102、142頁）；然為被告所否認，並抗辯：原告交付系爭支票係為支付已發生之工程款等語（見本院卷第102至103頁）。而證人即被告公司之工務專案人員 曹琚祥 到庭證稱：原告簽發系爭本票給被告，是因為後來第13期的時候，因為第9、12期就開了那兩期工程款的本票，第9、12期的本票因為工程款項不足，是李正男（即原告之子）有開本票，結果還是沒有兌現，還是延了，因為他媽媽來現場說要我們幫忙趕一下，也就是叫我們延期，也就是工程款延期，後來第13期也沒有付，就又再重新開了原證2的系爭本票，我有寫了一張單子上面是記載第幾期有多少款項沒有付，還有代墊的款項，然後列給李正男看，後來就砍了幾千元，變成原證2的2,598,000元2這張本票，2,598,000元就是未付的期款，因為第13期已經到最後了，我拿去他們家，他們家他爸爸跟他媽媽也就是原告2人在場，還有李正男的妹妹在場，原來我去的時候李正男不在，是李正嘉去叫的，所以開這張原證2的系爭本票的作用就是工程期款的結清，中間款項的部份進度還有施工的部份都是按照這樣的方式走，也沒有說工程有什麼瑕疵，也沒有說付這個款項要附帶什麼條件等語（見本院卷第232至233頁）。原告之子李正男則證稱：系爭合約我有參與，簽約是我去簽的，議價也是，議價是我跟曹琚祥議價的。履約的過程一開始是李正嘉也就是我弟弟去處理，後來都是我在跟被告聯繫，包括付款，…系爭工程各期工程款有按照分期表給農會，所以從包括電梯的頭期款，因為有跟農會講好根據合約的分期表撥款，所以我那時候電梯錢就請曹琚祥在當期的撥款納入，請他先代墊，待當期的款項請款撥入，我講的當期是指第4或5期，因為一樓樓板勘驗完成的時間是105年1月，在第9期的時候我有跟被告協商待使照取得之後再支付，跟曹琚祥協商，有紀錄在備忘錄裡面，當時前面的那兩張本票就是被告要求要我簽的兩張本票，當作會履約的保證，我記得第9、10期好像都只有支付被告一半款項，所以該兩張本票是擔保這兩期的款項，後續他就沒有再要求。後來原告開立原證2之系爭本票給被告，是因為他想要結清，所以我給他一個履約保證。當時曹琚祥來家裡，跟李正嘉、李正男共三人在廚房粗算出來的數字，他就要求我要寫一張本票給他，他就把之前的兩張本票給我，所以我就開了原證2的系爭本票給被告，原證2本票的金額就是依照系爭合約裡面包含二工所有的部份等語（見本院卷第234至236頁）。佐以兩造均陳稱系爭本票係106年5月29日開立（見本院卷第102頁），已在系爭工程取得使用執照（106年5月12日）之後，以及被告陳稱：
105年10月20日已將系爭工程相關鑰匙交給原告，交付鑰匙日期與完工日期是同一日等語（見本院卷第104頁），原告亦不爭執被告曾於105年10月間將系爭工程之相關鑰匙交付原告，僅主張被告仍自行保留一套大門鑰匙未交付等語（見本院卷第110頁）。證人曹琚祥並證稱：交付鑰匙後，被告即未再進場施作或做任何收尾，只有進去修補油漆，因為原告說有些髒污的地方，所以我們就去補油漆，結果我們去補油漆的時候他們就在現場拍照說我們沒有完工，我說是你們叫我來補油漆的，不是沒有做完，在交付鑰匙以前被告就已經完工，交付鑰匙的時候使用執照還沒有下來，當時是在辦理使用執照的期間等語（見本院卷第231頁）。證人李正男證稱：被告一直沒有完工。在104年6月7日（按：應為105年6月7日，此參系爭工程合約係於104年7月30日始簽立，以及證人李正男並證稱第4或5期一樓樓板勘驗完成是在105年1月間，可證其上開證稱104年應係口誤；見本院卷第236頁）我有請我同事 張美華 跟在場的數位，在場還有好幾個人，在場還有李蔡碧、李正嘉、 李正豪 、我、曹琚祥的兩個同事、還有曹琚祥、還有張美華的兩個朋友，在現場進行驗收，有諸多的缺失，到最後驗不下去，曹琚祥就走掉了，後來曹琚祥有打電話來他說要減價驗收，我把電話拿給我同事張美華，張美華跟他講說你要減價驗收要先驗收完，沒有驗收完怎麼減價，曹琚祥就掛電話了，後續沒有再做驗收的動作等語（見本院卷第235頁）。是兩造於使用執照取得前之105年6月間，即已曾會同欲辦理驗收程序，106年5月12日使用執照取得，其後原告係應被告結清系爭工程工程款之要求，始於106年5月29日開立系爭本票與被告收執。足證原告簽發系爭本票交付被告，確係用以支付系爭工程未付之工程款，包含前幾期所積欠之期款。是原告主張兩造約定被告於系爭工程全部完成並驗收結算前，不得提兌系爭本票云云，未能提出相當證據證明，即無可採。
2.職是，系爭合約第3條約定系爭工程為總價承攬，總價為1,440萬元（未稅）（見北院卷第18頁），且此為兩造所不爭執（見本院卷第141頁），是含稅之總價應為1,512萬元（1,440萬元×1.05）。而原告就系爭工程已支付被告之工程款金額則如被告所提被證1之工程請款單所示，合計12,352,000元（即該工程請款單項次1、2之288萬元＋項次3、4之216萬元＋項次5之144萬元＋項次6之144萬元＋項次7之144萬元＋項次8之144萬元＋項次10之576,000元＋項次11之576,000元＋項次15之20萬元＋項次13之20萬元＝12,352,000元；另項次14之18萬元，為電梯工程之代墊款，並非被告承攬系爭工程之工程款）（見本院卷第67、441頁）。是系爭工程總價15,120,000元（含稅）扣除原告已支付之工程款12,352,000元後，為2,768,000元。再扣除被告未施作部分之工程款（含稅）984,475元（937,595元×1.05＝984,475元；元以下四捨五入）後，應為1,783,525元（2,768,000元－984,475元＝1,783,525元）。是依上結算被告施作系爭工程，尚得請求原告給付之工程款債權應為1,783,525元，此為被告執有系爭本票之原因關係債權。因此，被告就系爭本票之本票債權應為1,783,525元。
3.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。經查：
⑴原告主張以兩造間系爭合約第18條得請求被告給付之逾期罰
款4,581,300元，與系爭本票票款2,598,000元相抵銷一節（見北院卷第13頁、本院卷第102頁）。查原告依系爭合約第18條得請求被告給付之逾期罰款（違約金），經本院核減後，應為1,058,400元，已如前述。是原告此部分主張抵銷，為有理由。則經抵銷後，原告尚應給付被告之工程款餘款應為725,125元（計算式：1,783,525元－1,058,400元＝725,125元）。
⑵原告主張：被告施作系爭工程有瑕疵部分，原告前已委託律
師寄發「松鼎律師聯合事務所107年2月9日松律字第10702006號」律師函，催告被告於5日內修繕系爭工程之瑕疵，經被告於107年2月13日收受，有上開律師函及回執影本附卷可稽（見北院卷第133至137頁、本院卷第447頁），被告逾期未修繕，雖原告尚未另行僱工修繕，故實際尚未支出修繕費用，然原告就此瑕疵修補之必要費用2,941,289元，仍得依民法第493條第2項請求被告償還修補系爭工程瑕疵之必要費用，或依系爭合約第18條「…乙方未依合約主旨履約或其他侵權行為，致甲方遭受直接或間接損失時，乙方應負賠償責任」之約定請求被告給付修補之必要費用，並與被告系爭工程之工程款報酬相抵銷一節（見北院卷第13頁、本院卷第102頁）。查依財團法人新北市土木技師公會鑑定結果，系爭工程瑕疵必要之修補費用應為1,554,871元（未稅），已如前述，故含稅後應為1,632,615元（1,554,871元×1.05＝1,632,615元；元以下四捨五入），是原告主張系爭工程瑕疵必要修補費用逾1,632,615元（含稅）部分，即無可採。再按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是業主於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅承攬人應負瑕疵擔保責任之問題，不能因此解免定作人給付報酬之義務，此有最高法院95年台上字第816號、最高法院98年台上字第1278號、最高法院73年度台上第2814號裁判要旨可參照。次按民法第493條第1、2項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第493條第2項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求，此有最高法院93年台上字第1140號判決、最高法院93年台上字第883號判決、最高法院80年度台上字第799號判決可參照。是原告雖已發函定期催告被告修補瑕疵，然其既尚未自行修補並實際支出修補費用，依上說明，自尚不得依上開規定請求被告償還修補必要之費用，而無從與被告就系爭本票之票款債權為抵銷。至於系爭合約第18條中段雖約定：「…乙方未依合約主旨履約或其他侵權行為，致甲方遭受直接或間接損失時，乙方應負賠償責任」，然系爭合約第18條已標明該條為「逾期責任」之約定，此綜觀該條約定之全文亦可明。是上開約定與系爭工程瑕疵之擔保責任無關。原告謂其就被告承攬施作系爭工程之瑕疵，得依上開約定逕請求被告賠償修補瑕疵之必要費用，亦屬無據。是原告此部分抵銷之抗辯，以及請求被告給付抵銷後之修復費用餘額，皆難認為有理。
4.職是，原告簽發系爭本票與被告，既係作為結清支付系爭工程未付之工程款，而原告尚應給付被告之工程款餘款經與前開逾期罰款（違約金）抵銷後為725,125元，已如前述，則原告主張系爭本票之本票債權於逾725,125元及其利息部分之本票債權不存在，以及系爭執行程序就被告聲請執行之債權額逾725,125元及利息部分應予撤銷，為有理由；原告逾上開部分之主張，則屬無據。又系爭本票債權既非全部不存在，且被告持有系爭本票並非無法律上原因，而與不當得利之要件有間，是原告依民法第179條請求被告返還系爭本票，自無理由。再原告得請求被告給付之逾期罰款（違約金）1,058,400元，經抵銷後已無餘額可資請求被告給付；至於原告依民法第493條第2項、系爭工程合約第18條請求被告給付系爭工程瑕疵之修復費用、損害賠償，則無理由，亦如前述。
六、從而，原告請求確認被告持有系爭本票之本票債權於超過725,125元及自106年6月13日起至清償日止按年息6%計算之利息部分之本票債權不存在，以及系爭執行事件之執行程序就被告聲請執行之債權於超過725,125元及自106年6月13日起至清償日止按年息6%計算之利息部分應予撤銷，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。原告就其敗訴部分所為假執行之聲請亦失去依據，應併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國108年12月13日
民事第一庭法官黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年12月13日
書記官張珮琪附表：
┌───────────────────────────────────┐│本票附表：│├──┬──────┬──────┬──────┬──────┬────┤│編號│發票日│票面金額│到期日│發票人│票據號碼││││（新臺幣）││││├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┤│1│106年5月29日│2,598,000元│106年5月29日│李鼎、李蔡碧│TH725311│├──┴──────┴──────┴──────┴──────┴────┤│附註：││本院107年度司票字第86號裁定主文第一項為：「相對人（即本件原告2人）於民││國106年5月29日共同簽發本票內載憑票於106年5月29日無條件兌付新臺幣（下同││）2,598,000元，其中之2,598,000元及自民國106年6月13日起至清償日止，按年││息百分之六計算之利息，得為強制執行。」。│└───────────────────────────────────┘