裁判字號：臺灣高等法院98年家上更(一)字第10號民事判決
裁判日期：民國101年06月27日
裁判案由：分割遺產
臺灣高等法院民事判決98年度家上更㈠字第10號上訴人 戴成英
戴松明 戴池英 被上訴人 戴國強 訴訟代理人 簡坤山 律師上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國96年11月14日臺灣宜蘭地方法院95年度家訴字第22號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被繼承人 戴建正 所遺宜蘭縣宜蘭市○○○段六結小段9-34地號土地所有權應有部分肆拾分之壹，及其上1609建號建物即門牌號碼為宜蘭縣宜蘭市○○○路○○巷○弄○號房屋所有權全部，由戴國強單獨分得。另所遺中華郵政股份有限公司宜蘭郵局存款新臺幣肆拾玖萬壹仟壹佰壹拾陸元，及國防部退伍金新臺幣肆拾叁萬陸仟捌佰元，共計新臺幣玖拾貳萬柒仟玖佰壹拾陸元，由上訴人各分得新臺幣壹拾伍萬肆仟貳佰壹拾捌萬元，餘由被上訴人取得。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠家事事件法業經總統以民國101年1月11日總統華總一義字第10100003641號令制定公布全文200條，並由司法院依該法第200條以101年2月29日司法院院台廳少家二字第1010005509號令發布自101年6月1日施行。本件係於家事事件法施行前發生之家事事件，且已繫屬於本院，依該法第197條第
1、2項規定：「除本法別有規定外，本法於施行前發生之家事事件亦適用之。（第一項）本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依其進行程度，由繫屬之法院依本法所定程序終結之，已依法定程序進行之行為，效力不受影響。（第二項）」該法施行前已依法定程序進行之行為，效力不受影響。又依同法第51條規定：「家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定。」本院乃依家事事件法，並依上開第51條規定準用民事訴訟法為審理，先予敘明。
㈡本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，均核無民
事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被上訴人為被繼承人戴建正與在臺配偶 戴林花 所生之子，上訴人戴松(鬆)明、戴池英均為被繼承人戴建正與大陸地區配偶即上訴人戴成英所生之大陸地區子女，均為被繼承人戴建正之繼承人；被繼承人戴建正於民國93年1月12日死亡，上訴人均已於法定期間內之94年6月9日向原法院為繼承之意思表示。被繼承人戴建正在臺遺有：㈠宜蘭縣宜蘭市○○○段六結小段9-34地號土地，及其上1609建號建物即宜蘭縣宜蘭市○○○路○○巷○弄○號房屋（下稱系爭不動產）。㈡中華郵政股份有限公司宜蘭郵局(下稱宜蘭郵局)存款新臺幣(下同）49萬1,116元、及國防部退伍金43萬6,800元等遺產，兩造迄今仍無法達成分割協議等情；爰依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第67條、民法第1164條之規定，求為准予按應繼分各1/4就上述遺產予以分割，其中系爭房地以應有部分各1/4保持分別共有之判決。
原審判命兩造就被繼承人所遺宜蘭郵局存款49萬1,116元、及國防部退伍金43萬6,800元，按應繼分各1/4比例均分，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服原審判決，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人等之部分廢棄。㈡前項廢棄部分，系爭房地以應有部分各1/4保持分別共有。
三、被上訴人則以：上訴人與被上訴人同為被繼承人戴建正之繼承人，被繼承人之遺有前述系爭房地、存款及退伍金等遺產固屬不虛，除存款及退伍金部分得按應繼分各1/4之比例予以分割外，系爭房地為被上訴人賴以居住之處所，依兩岸人民關係條例第67條第4項之規定，上訴人等大陸地區人民不得繼承，不得列入被繼承人戴建正之遺產總額等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被繼承人戴建正於93年1月12日死亡。
㈡兩造均為被繼承人戴建正之繼承人，且上訴人均已於兩岸條
例第66條第1項規定之3年法定期間內之94年6月9日，以書面向原法院為繼承之意思表示。
㈢被繼承人戴建正遺產有系爭不動產，及宜蘭郵局存款49萬1,116元、及國防部退伍金43萬6,800元。
五、兩造爭執事項：㈠系爭不動產應否列入遺產？得否以原物為遺產分割，由各繼
承人各分得應有部分1/4？㈡各繼承人可分得遺產之權利及義務之金額為若干？得扣除的
喪葬費若干？扣除後上訴人得各分得若干？
六、本院得心證理由及判斷：㈠系爭不動產應否列入遺產？得否以原物分割，由各繼承人各
分得應有部分1/4？上訴人主張上開遺產按應繼分各1/4予以分割，其中系爭房地以應有部分各1/4保持分別共有等語。被上訴人對於上訴人主張金錢部分應按繼承人之應繼分即各1/4分配無意見，惟抗辯關於不動產部分為其目前居住使用，依兩岸條例第67條第4項但書規定，上訴人無繼承權等語。查：
⒈按「臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例
另有規定外，適用臺灣地區之法律。」兩岸條例第41條第1項定有明文。次按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」、「繼承人得隨時請求分割遺產。」民法第1151條、第1164條前段分別定有明文。按「公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定。」、「以原物為分配時，如共有人中，有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。」民法第830條第2項、第824條第3項分別定有明文。最高法院49年度臺上字第2569號亦著有：「共有人因共有物分割之方法不能協議決定，而提起請求分割共有物之訴，應由法院依民法第824條命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束，即不得以原告所主張分割方法之不當，遽為駁回分割共有物之訴之判決。」之判例意旨，可資參照。本件上訴人對於與被上訴人共同繼承被繼承人戴建正之遺產，為終止兩造間之公同共有關係，以無法達成協議分割為由，訴請以裁判分割，於法尚非無據，應予准許。
⒉再按「（兩岸條例第六十七條）第一項規定之遺產中，有以
不動產為標的者，應將大陸地區繼承人之繼承權利折算為價額。但其為臺灣地區繼承人賴以居住之不動產者，大陸地區繼承人不得繼承之，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價額不計入遺產總額。」兩岸條例第67條第4項亦有明文。依上開第67條第4項但書規定，大陸地區繼承人不得繼承者，以臺灣地區繼承人賴以居住之不動產者為限，如臺灣地區繼承人尚有其他不動產得以居住者，且不論是否為遺產，即無該但書之適用，此觀諸該但書之規定至明。本件被上訴人於繼承前之69年6月5日自訴外人 陳金葉 受贈宜蘭縣宜蘭市○○○段六結小段第3之42地號土地及其上286建號，門牌號碼為宜蘭市○○路○○○號所有權全部，且曾設籍於上開建物等情，有土地及建物登記謄本、被上訴人戶籍謄本在卷可憑(原審㈠卷第76至81頁、調字卷第13頁)，從而兩造共同繼承之系爭房地，顯難認係被上訴人賴以居住之不動產，被上訴人抗辯上訴人不得繼承系爭房地，自無足採。
⒊又依上開第1項規定之遺產中，有以不動產為標的者，應將
大陸地區繼承人之繼承權利折算為價額，此為共有物分割之特別規定，是於本件分割遺產時，系爭不動產之分割不得為原物分割，應依上開規定將上訴人之繼承權利折算為價額，以為分割，則上訴人主張應按應繼分為原物分割為兩造各有應有部分1/4，即屬無據。
㈡各繼承人可分得遺產之權利及義務之金額為若干？得扣除的
喪葬費若干？扣除後上訴人得各分得若干？上訴人主張系爭不動產經鑑價結果為226萬0,368元，與上開存款49萬1,116元、及國防部退伍金43萬6,800元合併計算，按兩造之應繼分各1/4分配，且被上訴人應負擔上訴人於大陸地區為被繼承人所發之喪葬費用人民幣15萬7,700元，並否認被上訴人主張以遺產購買床組，及上訴人應負擔其扶養被繼承人戴建正之費用等語。被上訴人抗辯系爭不動產之折價應依兩岸條例施行細則第63條規定計算，且上訴人應負擔其代被繼承人戴建正修繕系爭不動產之建物工程款35萬9,985元、喪葬費63萬7,350元、房屋稅1萬2,717元、地價稅2,043元，以及扶養被繼承人戴建正之費用等語。按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」97年1月2日修正施行前之民法第1148條定有明文。又「本條例（即兩岸條例）第六十七條第四項規定之權利折算價額標準，依遺產及贈與稅法第十條及其施行細則第三十一條至第三十三條規定計算之。被繼承人在臺灣地區之遺產有變賣者，以實際售價計算之。」兩岸條例施行細則第63條亦有明文。查：
⒈如上所述，上訴人為大陸地區人民，不得繼承系爭不動產，
應由被上訴人繼承系爭不動產，而另將其繼承權利折算為價額為分配，又依兩岸條例第67條第4項規定，上訴人繼承系爭不動產之權利應折算價額計算之，依上開施行細則之規定，其折算之標準依遺產及贈與稅法第10條規定計算之。被繼承人在臺灣地區之遺產有變賣者，以實際售價計算之。而遺產及贈與稅法第10條第3項規定同條第1項遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價，在土地以公告土地現值或評定標準價格為準；房屋以評定標準價格為準。本件系爭不動產未經變賣，為兩造所不爭執，並有登記謄本在卷可按，從而系爭不動產之折算價額標準應按遺產及贈與稅法上開規定計算。本件系爭不動產於被繼承人戴建正死亡時之時價，土地之公告現值為42萬0,157元，建物課稅評定標準為21萬2,800元，合計63萬2,957元，亦有財政部臺灣省北區國稅局（補發）遺產稅免稅證明書在卷可按（本院前審卷㈠第36頁），併同上開存款49萬1,116元、及國防部退伍金43萬6,800元，三者合計被繼承人戴建正之遺產價額為156萬0,873元，而兩造各繼承人之應繼分為各1/4，亦為兩造所不爭執，是上訴人得繼承之遺產價額應為各39萬0,218元（元以下，四捨五入，下同）。
⒉被上訴人抗辯其代被繼承人戴建正支付修繕系爭不動產之建
物工程款35萬9,985元，應自上訴人得繼承之款項扣除給付被上訴人等語。系爭不動產之建物修繕工款係被繼承人戴建正委由證人 曾清輝 承攬，且已完成，並由被上訴人代為支付全部工程款35萬9,985元等情，業據證人曾清輝結證在卷（本院前審卷㈡第2頁），並有收據在卷可憑（本院前審卷㈠第148頁），核該修繕工程係被繼承人戴建正所委任，該工程之承攬報酬為被繼承人戴建正生前之債務，自應由全體繼承人繼承，並應按各應繼分1/4繼承，被上訴人先代為墊付，自得向上訴人請求，被上訴人抗辯自屬有理由，上開工程款債務，依上訴人之應繼分1/4計算，應各負擔8萬9,996元。
⒊被上訴人抗辯其辦理被繼承人戴建正之喪葬費63萬7,350元
，應由全體繼承人共同分擔等語。被上訴人為被繼承人戴建正於臺灣辦理喪葬事宜，安奉骨灰於天主教臺北總教區第九鐸區設置之「教友傳教協進會員山墓園」之懷親樓，並支付上開金額之喪葬費，為上訴人所不爭執，並有照片3幀可稽（本院更審卷㈠第195、196頁），且由被上訴人支付部分喪葬費61萬5,550元予證人 高明芳 ，業據證人高明芳結證在卷，並有收據、宜蘭縣政府自行收納款項統一收據、估價單在卷可憑（本院前審卷㈠第226頁、第145至147頁），堪可採信，是被上訴人自得請求上訴人各按其應繼分1/4，分擔上開費用，被上訴人抗辯自屬有據，則依上訴人之上開應繼分計算，應各負擔15萬9,337元。
⒋被上訴人另抗辯其代被繼承人戴建正支付房屋稅1萬2,717元
、地價稅2,043元，並提出上開稅捐之繳納證明書云云，惟上開繳納證明書，僅能證明系爭不動產相關稅捐繳納之事實，不足以證明係由被上訴人繳納，是被上訴人此抗辯洵屬無據。
⒌被上訴人另抗辯上訴人應分擔其扶養被繼承人戴建正之費用
云云。被上訴人未就其扶養被繼承人戴建正之事實，舉證以實其說，且被繼承人戴建正生前領取退休俸，迄93年1月12日死亡前均支領退休俸，於死亡後改支一次退伍金等情，為兩造所不爭執，並有國防部陸軍司令部95年12月29日 鄭樸字 第0950024396號函在卷可稽（原審卷㈡第21至24頁），被繼承人既領有退休俸，且被上訴人未能舉證退休俸不足維持生活，及其有扶養事實，被上訴人此抗辯亦難認有據。
⒍被上訴人復抗辯其以遺產購買床組乙套予上訴人，供渠等日
後來台仍可使用云云，並提出收據乙紙為證，惟為上訴人所否認，上開床組既仍置於臺灣，且上訴人係大陸地區居民，被上訴人復未能證明渠等確有來臺並使用該床組之必要，此部分主張亦屬無據。
⒎上訴人主張其於大陸地區為被繼承人戴建正辦理喪事之費用
共人民幣15萬7,700元，並提出赴台奔喪與戴建正在大陸安葬祭祀費用證明乙紙為證（本院卷㈠第60頁），惟為被上訴人所否認。按「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」民事訴訟法第357條定有明文。
是「私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。」「當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力。」（最高法院47年台上字第1784號、22年上字第2536號判例要旨參照）。上訴人對於上開證明文書之真正未能舉證證明，依上開說明，自無可採。再者，被繼承人戴建正之骨灰安奉於臺灣，如上所述，而上訴人所攜至大陸地區者僅係部分骨灰，且依其所提之照片墓地僅簡單一墓碑及其後之低矮小塔（本院前審卷㈠第268頁），與上訴人所主張之喪葬費用高達人民幣15萬7,700元顯不相當，亦難認係必要費用，上訴人主張委無可取。惟被上訴人同意就4萬元範圍支付此部分之費用，是上訴人此主張於4萬元範圍為有理由。
⒏上訴人主張另自國防部領有喪葬給付應予列入遺產云云，惟
為被上訴人所否認，此外，上訴人亦未能舉證以實其說，自難認有據。
⒐由上，上訴人按其應繼分得分得之價額為各39萬0,218元，
而被上訴人分得之系爭不動產價額為63萬2,957元，上開存款49萬1,116元、及國防部退伍金43萬6,800元，合計92萬7,916元，由上訴人3人均分，每人30萬9,305元，每人仍不足8萬0,913元，是被上訴人應補償上訴人每人8萬0,913元，及另再加計被上訴人同意分擔之在大陸地區之部分骨灰喪葬費用4萬元，由上訴人3人均分為1萬3,333元。惟如上所述，上訴人每人應分擔之被上訴人代墊之繼承上開工程款債務為8萬9,996元，在臺灣地區之被繼承人戴建正之喪葬費15萬9,337元，從而上訴人得請求之被繼承人戴建正之遺產為每人15萬4,218元〔計算式：309,305元（上訴人每人可分得之上開存款及退休金）＋80,913元（被上訴人應補償上訴人之金額）＋13,333元（被上訴人應分擔之大陸地區喪葬費）－89,996元（上訴人應分擔之上開工程款）－159,337元（上訴人應分擔之臺灣喪葬費）＝154,218元〕，上訴人得就上開存款及國防部退伍金合計92萬7,916元，各分得15萬4,218元，餘款46萬5,262元，及系爭不動產由被上訴人分得。
七、綜上所述，上訴人依民法第1164條規定訴請分割被繼承人戴建正之遺產，應予准許。經本院調查認定被繼承人戴建正之遺產有系爭不動產、宜蘭郵局存款49萬1,116元、國防部退伍金43萬6,800元，按繼承人每人應繼分1/4計算兩造每人可分得之遺產為39萬0,218元後，上訴人每人可分得之金額經扣除上訴人應分擔之上開工程款、臺灣地區之喪葬費，再加計被上訴人應分擔之大陸地區喪葬費，上訴人可就上開存款及退伍金各分得15萬4,218元，其餘金額及系爭不動產由被上訴人分得。本件雖僅上訴人就原審認定之遺產範圍及分割方法，對己不利部分提起上訴，惟本件係以遺產分割請求權為訴訟標的，應由法院依民法第824條命為適當之分配，不受任何繼承人主張之拘束，原審就被繼承人戴建正之遺產範圍認定既有未洽，則上訴人之上訴為有理由，且法院不受當事人所為聲明之拘束，爰由本院予廢棄原判決，改判如主文第二、三項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，及所提之證據，於判決結果不生影響，爰不一一論斷，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第197條第1項、第51條、民事訴訟法第385條第1項前段、第450條、第80條之1、第85條第1項本文，判決如主文。
中華民國101年6月27日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官黃嘉烈法官吳光釗正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國101年6月28日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。