裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院105年上易字第116號刑事判決
裁判日期：民國105年12月23日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決105年度上易字第116號上訴人即被告 盧瑞昌 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣 臺東 地方法院105年度易字第59號中華民國105年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第484號、104年度偵字第676號、104年度偵字第1194號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於原判決附表二編號2、3暨定應執行刑部分均撤銷。
盧瑞昌犯結夥三人攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。未扣案犯罪所得車牌號碼00-0000號自小客車壹部沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
原判決附表二編號2部分無罪。
事實
一、盧瑞昌前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以101年度花訴字第4號判決，各判處有期徒刑10月、7月，定應執行刑1年2月確定，於民國102年12月7日縮刑期滿執行完畢。
二、盧瑞昌與 張志江 、 張宸嘉 （後二人均經臺灣臺東地方法院以104年度易字第129號判處有期徒刑1年2月確定）3人因缺錢花用，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於103年12月15日10時許，在臺東縣○○鄉○○村○○00○0號後方道路，由張志江提議，盧瑞昌把風，張宸嘉下手，持對人生命、身體、安全構成威脅，客觀上足供為兇器使用之螺絲起子為工具，發動而竊取 嘪玉花 所有車牌號碼00-0000自用小客車1部（警詢價值約新台幣3萬元），得手後即將上開車輛駛離現場。
三、案經嘪玉花訴由臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、上訴範圍本件檢察官分別起訴上訴人即被告盧瑞昌（下稱被告）於㈠103年12月6日竊取 黃正輔 管理之監視器鏡頭、㈡103年11月間某日竊取 陳鑫榮 所有之機車、㈢103年12月15日竊取嘪玉花所有之自小客車及㈣103年11月間某日竊取 陳顯南 之汽車音響之犯行，經原審對於上開㈠、㈡、㈢之事實判決有罪，㈣之事實判決被告無罪，檢察官並未對於㈣之部分上訴，被告雖對於㈠、㈡及㈢之部分提起上訴，然經被告撤回㈠部分之上訴，此有被告之上訴狀及於本院準備程序之陳述（本院卷第41頁背面）及撤回上訴狀（本院卷第44頁）在卷可稽，本院審理範圍僅及於原審判決附表二編號2、3部分，先予敘明。
貳、有罪部分
一、證據能力㈠被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第15
6條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本件判決以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然被告經本院提示該證據後表示同意有證據能力（本院卷第42頁），本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭供述證據均有證據能力。
㈢本件認定被告犯罪事實之非供述證據，與本案事實具有關連
性，且無實施刑事訴訟程序公務員違反法定程序取得證據之情形，應具證據能力。
㈣按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形
成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之照片（失竊地點現場照片等），係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，性質上並非供述證據，不受傳聞法則之限制，亦無證據可認上開照片有經偽造、變造之情形，且無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，並與本案待證事實具有自然之關連性，揆諸前揭說明，自均有證據能力。
二、實體部分㈠被告對上開事實坦承不諱，核與證人即共犯張宸嘉於警詢中
證稱：「是於103年12月初某日20至21時許，當時就是上面說的在○○火車站竊車不成功後，過來這裡偷車，由張志江提議，他駕駛我租用的車，載我及盧瑞昌前往，當時那裏停放一台福特廠牌紅色的自小客車...張志江指使我，由我持一字螺絲起字，開啟發動就成功，張志江、盧瑞昌在旁把風...」等語相符（見臺東縣警察局關山分局關警偵字第1040005213號卷〈以下簡稱警卷〉第6頁），且經告訴人即證人嘪玉花於警詢證述（見警卷第105、106頁）明確，並有受理各類案件紀錄表、車輛協尋電腦輸入單、刑案現場測繪圖、刑案現場照片等在卷可證（見警卷第109至112頁）， 足佐 被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
㈡核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三
人攜帶兇器竊盜罪。被告與共犯張志江、張宸嘉就上開犯行互為犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告有事實一所載之前科素行，有臺灣高等法院被告全國前
案紀錄表1紙在卷可案（本院卷第25頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣原審判決後，刑法關於沒收之規定修正，原審不及審酌，而
未將犯罪所得沒收，自有未合，本件被告上訴主張原審量刑過重，雖無理由，仍應由本院予以撤銷改判，並為沒收之宣告（如後詳述）。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當
方式謀生，反以竊盜犯行牟取不法利益，法治觀念淡薄，又其學歷高職畢業、之前務農、離婚、一子念大一，由伊父母扶養，一女由前妻扶養，入監前每月收入約2、3萬元之生活狀況、且其有多次前科，素行不佳，顯見其並非一時失慮，誤蹈刑章。再於警偵審期間，固能坦承犯行，然尚未真誠與告訴人和解或彌補財物損失，亦無從依刑事政策合目的性之立場，減輕刑責，再犯竊盜罪風險極高，難期藉自我約束而不再行竊等一切情狀，在行為責任之範圍內，考量刑罰目的、犯後悔悟與否、刑罰適應能力、再犯風險、阻止再犯風險擴大、代替性惡害等量刑因素，量處如主文第2項所示之刑。
㈥關於沒收
至被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。本案被告竊得之車牌號碼00-0000自用小客車1部為犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
參、無罪部分：
一、起訴意旨略以：被告與共犯張宸嘉（另經判決確定）於103年11月間某日，在臺東縣○○鄉○○火車站南端鐵皮圍欄施工處，推由被告把風，共犯張宸嘉持對人生命、身體、安全構成威脅，客觀上足供為兇器使用之一字型螺絲起子作為工具，竊取告訴人陳鑫榮所有車牌號碼000-000普通重型機車1部（警詢價值約
2萬元），得手後，將之運往同縣○○鄉○○橋下藏放。因認被告涉犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。至該被告或共犯前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，非自己或共犯相關犯罪事實之補強證據（最高法院103年度台上字第3117號判決參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開竊盜罪嫌，無非係以證人張宸嘉於警詢、偵訊之陳述、證人即告訴人陳鑫榮於警詢之陳述、刑案現場照片等證據資為主要論據。訊據被告堅決否認有此部分竊盜犯行，辯稱：我只是載張宸嘉去坐車而已，他事後自己去偷摩托車當代步工具，不能因為我載他去坐車就說我是共犯等語。經查：
㈠證人張宸嘉於警詢證稱：盧瑞昌與伊共同駕駛自小貨車，前
往○○火車站南端鐵皮圍欄施工處，盧瑞昌指使伊竊取機車，一台125CC的重機，由伊持一字型螺絲起子強行開啟失敗，後來由盧瑞昌嘗試持一字型螺絲起子強行開啟成功，竊取發動後，直接前往（○○鄉）○○朋友家藏放，後來那部機車鎖頭壞掉，不能發動，盧瑞昌就再開小貨車載伊及該部重機至○○○，將之丟進（○○橋下）○○○藏放，今天伊帶警察現場勘查，在○○○木製人行步道旁水池裡，還發現疑似失竊機車的零件（腳踏發動架），該一字型螺絲起子原本為伊所有，後來盧瑞昌拿走了等語（見警卷第4頁）；於偵訊亦證稱：對於警詢傳真筆錄共9頁，沒有意見，伊有於103年12月某日，與盧瑞昌至○○鄉火車站南端鐵皮圍欄處，竊取藍白色打檔機車，盧瑞昌提議的，是盧瑞昌叫伊竊取藍白色打檔機車，竊到後放在○○○○橋下，作案用的螺絲起子，盧瑞昌拿走等語明確（見臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第1194號卷第55頁），然證人張宸嘉於原審變異前詞，改證稱：「他載我去之後，他就走掉了，他並不知情」（原審卷第272頁），顯然與前後證述不符，證人張宸嘉於警偵訊時供述之可信度，堪值存疑。縱令證人張宸嘉於警偵訊陳述大致相符，然僅係共犯1人之指述，並無法作為補強證據，不足以為被告有罪之認定。
㈡證人陳鑫榮於警詢雖證稱：「我於104年11月15日早上7時20
分許開門，發現停放在○○火車站鐵道驛站旁000-000野狼重機不見。後來在○○鄉○○橋下尋獲。」（見警卷第70、71頁），又證人 吳美寶 於原審審理時證述：機車後來在他講的河堤旁找到，就在○○廣原那邊...（提示警卷第74頁下方照片）對，河堤旁而已...伊跟陳鑫榮一起來牽機車的等語（原審卷第293、294、296頁），均僅能證明車牌號碼000-000重機失竊之事實，尚無法作為證明被告與張宸嘉共同竊盜之證據，自無法作為證人張宸嘉證詞之補強證據。
㈢至於證人 蘇明正 於原審雖證述：張宸嘉住○○○鄉○○路○
段○○號家，住的那幾天，盧瑞昌也有過去伊家住，伊與盧瑞昌住在那裡，工作完成後，盧瑞昌也曾留在該處休息幾日等語（見原審卷第312至314頁）。縱令認定被告與張宸嘉於○○鄉○○村停留期間，並非短暫，且機車之丟棄○○○與蘇明正位於○○鄉○○住處，有地緣關係，然並不足佐證被告與張宸嘉共同竊盜。
㈣失竊照片（見警卷第74頁）僅係失竊現場之照片，亦無法證明下手行竊之人為何人。
㈤綜上所述，證人即告訴人陳鑫榮於警詢之指訴、證人即陳鑫
榮之母吳美寶於原審之證述，均僅能證明失竊之事實，證人蘇明正於原審之證詞僅得證明被告曾與張宸嘉共同居住於其位在○○鄉○○之住處，而不足以作為被告與張宸嘉有犯意聯絡或行為分擔之證明，揆諸前開說明，自不得作為證人張宸嘉於警詢及偵查中自白之補強證據，是就此部分犯罪事實，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第4款、第47條第1項，修正後刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國105年12月23日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官邱志平法官康存真以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年12月23日
書記官林鈺明附件：
原審判決附表二（被告盧瑞昌部分）┌──┬──────┬────────┬────────────┬──┐│編號│犯罪事實│所犯法條│主文│備註│├──┼──────┼────────┼────────────┼──┤││犯罪事實一│刑法第321條第1項│盧瑞昌犯結夥三人攜帶兇器│││1│(一)│第3款、第4款│竊盜罪，累犯，處有期徒刑││││││壹年參月。││├──┼──────┼────────┼────────────┼──┤│2│犯罪事實一│刑法第321條第1項│盧瑞昌共同犯攜帶兇器竊盜││││(二)│第3款│罪，累犯，處有期徒刑壹年││││││貳月。││├──┼──────┼────────┼────────────┼──┤│3│犯罪事實一│刑法第321條第1項│盧瑞昌犯結夥三人攜帶兇器││││(三)│第3款、第4款│竊盜罪，累犯，處有期徒刑││││││壹年參月。││└──┴──────┴────────┴────────────┴──┘附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。