裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3369號刑事判決
裁判日期：民國95年11月28日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3369號上訴人即被告乙○○
11樓（現於臺灣臺北戒治所執行中）指定辯護人法律扶助律師 吳玲華 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院九十五年度訴字第三二號，中華民國九十五年七月廿六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第二０一九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪，依累犯規定加重，並比較新舊法後，判處有期徒刑六年，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：其係因與告訴人甲○○口角，並見其帶一皮包，恐有槍枝，方至餐廳廚房取一小鐮刀防身，且係於與被害人搶刀拉扯間，不小心劃傷被害人頸部，又嗣即請店內小姐叫救護車，其要無殺人犯意，請求撤銷改判等語。
三、經查，本案被告係於餐廳包廂先與告訴人口角後離開，旋又從容折返，將小鐮刀藏於身後，笑笑不發一語，即持小鐮刀朝告訴人頸部砍殺一節，業據告訴人及在場証人 郭治汎 、 戴心萍 指証一致，並與告訴人之診斷証明書所載頸部穿刺傷相符，按頸部係人體要害，極為脆弱，以峰利之小鐮刀砍劃極易致死，為一般人均有之常識，且被告口角後離去，復從容折返，笑笑不發一語即朝被害人頸部動手砍殺，稱無殺人之意，何人能信？況告訴人確因左頸部穿刺傷併動脈出血，一度休克有生命危險，此並有亞東紀念醫院之病危通知單一件在卷可按。至所辯僅見告訴人帶有皮包，即疑其帶槍，且既未見槍，即取刀動手，何來防身之說，所辯更屬無稽，另救護車亦係店內小姐 黃素珍 撥打１１９通知，亦經黃素珍及 郭怡汎 及戴心萍証述一致，要與被告無涉，且事後即便有叫救護車亦不因此變更其前殺人之犯意，是被告辯稱無殺人犯意云云，顯係卸之詞，不足採信。被告上訴否認殺人犯行，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國九十五年十一月廿八日
刑事第十四庭審判長法官蘇隆惠
法官林秀鳳法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳思云中華民國95年11月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條第一項、第二項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第32號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○男42歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住基隆市○○區○○○路○○○巷○○號11樓居臺北縣土城市○○路○○號（在押）指定辯護人本院公設辯護人 黃青慧 上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第二○一九八號），本院判決如下：
主文乙○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年。
事實
一、乙○○⑴因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十二年度易字第二九號判決判處有期徒刑五月確定；⑵因傷害案件，經本院以八十二年度訴字第二五五一號判決判處有期徒刑一年十月確定；⑶因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十二年度訴字第二七三三號判決判處有期徒刑三年六月確定；⑷因妨害兵役案件，經臺灣花蓮地方法院以八十三年度訴字第四二四號判決判處有期徒刑三月確定，上開案件經定其應執行刑為有期徒刑五年九月，於八十三年六月二十九日起算刑期，並於八十五年七月二十三日假釋出監後，於假釋期間違反保護管束情節重大，經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑三年六月八日，甫於九十二年五月三日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。竟不知悔改，於九十四年四月八日凌晨二時許，會同友人在位於臺北縣土城市○○路○段八五之二號「儂擱來卡拉ＯＫ」二○二包廂內唱歌，適相識之友人甲○○偕同郭怡汎、戴心萍、 江孟儒 等妙齡女子一同至「儂擱來卡拉ＯＫ」二○一包廂內唱歌，乙○○見狀與年籍不詳自稱「 楊宗良 」之成年男子一同至二○一包廂與甲○○聊天飲酒，並要求郭怡汎等小姐其中一名坐到乙○○旁邊，甲○○不允，三人遂發生口角及肢體衝突，乙○○覺得顏面盡失，心有不甘，離開二○一包廂後，竟萌生殺人犯意，至「儂擱來卡拉ＯＫ」廚房，發現長約二十公分之小鐮刀一把，將之藏放於身後，折返二○一包廂內，其明知人體頸部內有頸動脈、氣管等人體重要器官，極為脆弱，如以利刃揮砍，有致死之可能，竟持鐮刀砍殺甲○○之頸部，致甲○○受有左頸部撕裂傷併動脈出血等傷害，因低血容量休克，有生命危險，與甲○○一同唱歌之郭怡汎等人見狀立即衝到「儂擱來卡拉ＯＫ」一樓櫃檯，請櫃檯人員呼救叫護車，經送往亞東紀念醫院進行止血手術始倖免於難，未發生死亡之結果而未遂，乙○○立即逃離現場。
二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固供認於事實欄所述之時間地點持小鐮刀刺向告訴人甲○○等事實不諱，惟矢口否認有殺人之犯意，辯稱：當初伊有喝酒，因為拒絕到告訴人經營之賭場賭錢而發生口角，因為告訴人有帶皮包，怕裡面有槍，所以去廚房來鐮刀，是想要割告訴人的手，告訴人用手抓伊胸口要搶刀之際，伊不小心劃到告訴人之脖子，伊離開之時有請「儂擱來卡拉ＯＫ」之小姐黃素珍代為叫救護車，且當日伊有飲酒，已達精神耗弱之程度，應減輕刑責云云。辯護人為被告辯護：被告與告訴人為友人關係，因一時言語不合而發生衝突，並無殺人犯意，且依證人證詞可知告訴人受傷之後尚能自行下樓，又依據亞東紀念醫院病歷資料，告訴人到院時呼吸道通暢、意識清醒，尚難遽憑病危通知單認為告訴人當時有生命危險等語。經查：
㈠告訴人甲○○、黃素珍於警詢中證述，為被告以外之人，
於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟上開證人本院依法傳拘無著，渠等證詞為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，有證據能力。告訴人於偵查中向檢察官所為之證詞，並無顯不可信之情形，依同法第一百五十九條之一第二項規定有證據能力。至於病危通知書、診斷證明書、病歷資料等文書，係醫師本於醫療專業所作成之業務上文書，具有可信性，依同法第一百五十九條之四第二款規定，得作為證據。
㈡被告於上揭時地手持鐮刀猛刺告訴人頸部加以砍殺等事實
，業據告訴人甲○○於警詢、偵查中證述詳實。次者，證人郭怡汎於審判中結證稱，九十四年四月八日凌晨二、三時許，伊與甲○○、戴心萍、江孟儒等人在「儂擱來卡拉ＯＫ」唱歌，當時被告與另一名男子有到包廂內與甲○○談話，伊沒有注意交談內容為何，之後被告離開包廂再回來時，雙手放在身後，笑笑的走進來，一走進包廂內就拿鐮刀砍甲○○，伊看到血，嚇得很厲害，就和戴心萍、江孟儒立即離開包廂跑出來跟櫃檯講，櫃檯就呼叫救護車，之後被告的朋友先離開，被告下樓之後，立刻坐上朋友的車離去，最後告訴人才自行下樓等語。證人戴心萍則於審理中結證稱，當時被告與另一名男子走進來包廂之際，有先和甲○○講話，伊去上廁所，回來包廂之後，就看見告訴人與被告及被告之友人互毆，不知姓名之男子有揮拳打告訴人，之後被告離開包廂，再次進來包廂之時，拿類似鐮刀的東西，並把鐮刀藏放於身後，伊當時很緊張，沒有看到被告割告訴人脖子，就跑離開包廂等語。郭怡汎、戴心萍之證述內容雖略有出入，惟案發於瞬間，證人於驚嚇之情形下，記憶難免不全、片斷，然參互比對告訴人於警詢、偵查中證詞及證人郭怡汎、戴心萍於審判中證詞可知，被告與告訴人在「儂擱來卡拉ＯＫ」二○一包廂內發生衝突，被告曾離開包廂，再度返回包廂時，將鐮刀藏放於身後，甫一進入包廂內，冷不及防朝告訴人頸部攻擊，導致告訴人因此受有左頸部撕裂傷併動脈出血等傷害重要情節，三人證述核屬大致吻合，被告辯稱係伊拿鐮刀要劃傷告訴人的手，係因告訴人出手搶刀，才導致割傷脖子等語，顯與事實不符，不足採信。
㈢告訴人受有前述傷害，並因低血容量休克，送醫時生命跡
象不穩定，有生命危險，經緊急送入手術室進行縫合止血術，使倖免於難，有財團法人亞東紀念醫院病危通知單、診斷證明書、九十五年一月二十三日亞歷字第○九五六四一○○三二號函附之病歷資料在卷足佐。
㈣按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於
殺害之實行而未發生死亡之結果為要件。而行為人是否具有殺人之故意，固可參酌加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處等情，惟上情尚不能據為絕對之標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷，有最高法院九十一年度台上字第七五六五號判決可資參照。被告矢口否認有殺害告訴人之犯意，惟查，頸部內有動靜脈及氣管，負責將心臟內之血液、氧氣輸送至大腦內，並無堅硬骨骼全面包覆，為人體極為脆弱之部位，若遭外力傷害，將阻斷血流及氧氣之運輸，足致人於死亡之結果，被告有相當社會歷練，具備一般人應有之常識，觀之被告持利刃猛力相向之情節，被告有致人於死之不確定犯意，應堪認定。所辯無殺人之故意云云，核屬避重就輕飾卸之詞，洵非正當。雖告訴人嗣因立即送醫急救得當而倖免於難，然尚不得以此客觀結果反推被告並無殺人之故意。
㈤被告與告訴人發生爭執後曾離開二○一包廂，再至廚房持
鐮刀返回上述包廂內殺傷告訴人等情，業如前述，雖前開「楊宗良」之成年男子曾出拳毆打告訴人，並以煙灰缸打告訴人頭部，然被告未供稱以鐮刀殺害告訴人一節，與「楊宗良」間相互有謀議或行為分工，被告與「楊宗良」間自無法論以共同正犯。
㈥依據證人郭怡汎、戴心萍證詞，被告折返包廂時將鐮刀藏
於身後，笑笑走進包廂內，立即持刀殺傷告訴人，告訴人防備不及即遭重創，且於殺傷告訴人之後，立即逃離現場等情，足見被告行為時反應冷靜、行動靈敏，精神狀態顯屬正常，本院認與精神耗弱之情狀不符，並無送精神鑑定之必要。被告復辯稱係伊有拜託黃素珍叫救護車一節，核與黃素珍於警詢中證述內容不符，並無證據證明被告有中止殺人犯行或防止發生死亡結果之行為，被告上開所辯，並無可採。
㈦綜上所述，本件事證已甚明確，被告犯行堪以認定。
三、㈠被告乙○○持鐮刀殺害告訴人未遂，核其所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。
㈡次按被告行為後，刑法及其施行法於九十五年七月一日修
正施行，依修正後刑法第二條第一項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。上開刑法、刑法施行法等相關法律之修正雖非個別刑罰處罰規定或構成要件之變更，然已實質影響行為人刑罰之法律效果，應屬刑法第二條第一項所定之法律變更（最高法院八十三年度台非字第一九九號判決意旨參照）。是本件自應就被告適用修正前後相關規定法律效果綜合比較後，依上開規定適用法律，並應依比較後之結果一體適用，不得就新舊法個別項目割裂適用。茲比較說明如下：
⑴被告有事實欄所述之論罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表一份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應依刑法第二條第一項規定適用行為時刑法第四十七條規定加重其刑，死刑、無期徒刑部分，依刑法六十四條第一項、第六十五條第二項規定不得加重，有期徒刑部分則依法加重其刑。
⑵被告已著手於上開殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，
又刑法修正施行前第二十五條第二項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限。」，第二十六條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」，而修正後刑法第二十五條第二項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，比較結果修正後之刑法並非較有利於行為人之被告，則依修正後刑法第二條第一項前段規定，本件仍應適用修正前刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。
又刑法第六十四條第二項原規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者為無期徒刑。」，同法第六十五條第二項原規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，是修正後之規定不利於行為人，依刑法第二條第一項規定應適用有利行為人之法律即行為時之刑法（最高法院九十五年第八次刑事庭會議參照）。死刑減輕為無期徒刑、十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑則減輕為七年以上有期徒刑，有期徒刑部分則減輕為五年以上有期徒刑。
㈢被告同時有刑之加重減輕事由，依刑法第七十一條第一項
規定先加重後減輕之。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、對告訴人甲○○所生損害、與告訴人達成和解（有調解筆錄一份在卷可參）、犯罪後態度等一切情狀，量處如所示之刑，以資懲儆。鐮刀一把，雖為被告供犯罪所用之物，然非為被告所有，復未扣案，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百七十一條第二項、第一項、修正前刑法第四十七條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官朱立豪到庭執行職務。
中華民國95年7月26日
刑事第十七庭審判長法官張江澤
法官王綽光法官絲鈺雲以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官蔡美如中華民國95年7月28日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。