裁判字號：臺灣臺中地方法院99年重訴字第67號民事判決
裁判日期：民國100年03月08日
裁判案由：清償借款等
臺灣臺中地方法院民事判決99年度重訴字第67號原告郭 秀華 訴訟代理人 何中慶 律師被告 張瑋珈 即 張素菱
廖祐嫻 即 廖綺緣 上二人共同訴訟代理人 張崇哲 律師共同複代理人 楊佳勳 律師共同複代理人 李雅環 當事人間請求清償借款等事件，本院於民國100年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告張瑋珈及被告廖祐嫻應連帶給付原告新台幣（下同）444萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告張瑋珈應給付原告211萬690元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告主張：
1.被告張瑋珈係原告所經營「一品花雕雞有限公司」（下稱一品公司）及「秀華冰店」之實際出資股東：
⑴原告與被告張瑋珈係多年好友，被告張瑋珈於民國（
下同）95年間以隱名投資方式，陸續匯款投資原告所經營之一品公司及冰館台中旗艦店即秀華冰店，當時一品公司及台北冰館不願他人加盟，經原告積極爭取，始獲上開二商號之負責人同意開放原告加盟，原告為避免不必要之困擾，僅同意被告張瑋珈以隱名方式投資。
⑵被告張瑋珈於95年起至97年間，多次以股東身分要求
公司會計 吳玉玲 開立支票交 予伊 向外調借現金，或以其家中經營之冠珠企業有限公司需要資金及作帳為由，請求原告及一品公司開立支票供其作帳，俟完成作帳後隨即返還。此外，公司會計吳玉玲亦常看到被告張瑋珈進出公司，其也會到主管的電腦去看帳，被告張瑋珈也有網路銀行的密碼，可以進去看帳，其也常與原告出席公司的試吃活動，關於公司的營運決策，原告與被告張瑋珈都有參與。此有當時公司會計吳玉玲於另案98年度重訴字第544號案出庭作證可稽。
⑶被告張瑋珈以臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第
19428號妨礙自由案訊問筆錄抗辯其非與原告係共同經營一品公司及秀華冰店之股東，蓋因被告張瑋珈是隱名投資原告經營的店面，沒有掛名，所以當時羅先生不知道被告張瑋珈實際上是投資原告的股東，偵查卷所敘內容與實情不符，原告要爭取加盟時，表示是自己要加盟的，因為不敢讓羅先生知道被告是股東，所以沒有說出來。嗣據訴外人 羅駿樺 及各該當事人於臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第8734、8735號妨害名譽偵查案件中，即稱被告張瑋珈為「張姓女加盟商」及「張姓女合夥人」。
2.原告主張被告等二人侵占合夥事業之資金，共同侵害原告之權利：
緣原告為請被告張瑋珈向外調借現金以支付兩造共同經營之一品公司及秀華冰店店租及相關營運費用，並為供被告張瑋珈自家公司作帳之用，於97年8月16日交付被告張瑋珈發票人均為 張阿雪 ，金額皆為65萬元，支票號碼FY0000000至FY0000000之支票6紙計390萬元；及於98年1月9日交付被告被告張瑋珈發票人均為張阿雪，金額皆為4萬5千元，支票號碼DB0000000至DB0000000之支票12紙計54萬元，以上共計18張支票，金額為444萬元。
被告張瑋珈原允諾作帳完畢後即全數返還上開金額，上開支票雖大多已到期兌現，惟被告張瑋珈即張素菱並未將兌現票款按雙方約定用於支付店租及相關費用，竟將上開票據提示於其母即被告廖祐嫻於花旗銀行中港分行之帳戶陸續兌現，因系爭18紙支票兌現時間均不相同，故被告廖祐嫻對於該18紙支票存入其帳戶中，不得謂不知情，顯係共同侵占。爰依民法第185條之規定請求被告等二人連帶賠償444萬元。
3.原告主張被告張瑋珈向其借款，屢經催討，被告張瑋珈均置之不理：
被告張瑋珈即張素菱自96年11月起陸續向原告借款2,110,690元，此均有銀行匯款資料為憑，然屢經原告催討，被告張瑋珈均置之不理。原告就此依民法第478條規定暨參照最高法院70年度台上字第2011號判例，請求被告張瑋珈返還上開借款。
三、證據：債權人匯款資料明細、支票兌現表及帳戶詳目、臺
灣臺北地方法院99年度偵字第8734、8735號不起訴處分書影本為證。
貳、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，被告願供擔保，請准免予宣告假執行。
二、陳述：㈠被告張瑋珈部分：
1.被告張瑋珈並非原告所經營一品公司及秀華冰店之股東，且與原告間無合夥關係：
⑴原告原先係與訴外人 蔡啟漢 合作經營一品公司，俟由
原告持有該公司100%之股權，此有經營合作協議書草約在卷可證。再者，一品公司之員工與合作人員，均由原告聘任，並由訴外人 薛筆鍾 提供營運專業，獨家秘方之技術等。
⑵查原告於臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第1942
8號妨害自由案訊問筆錄中，自承其係向被告張瑋珈借款後，作為投入加盟、設立、經營冰館冰店臺中分店即秀華冰店之資金，被告張瑋珈僅係就自身閒置之資金出借予原告及一品公司，並賺取利息，實非一品公司或秀華冰店之股東，亦非與原告有任何合夥關係。
⑶再查，於該妨害自由案中自台北松江路郵局第595號
、第913號存證信函可知，原告於95年8月15日獨自與訴外人羅駿樺簽訂加盟合約書，後又擅自於高雄開立冰館冰店，而與他人發生糾紛，亦顯示原告係獨自經營其事業。
2.被告張瑋珈並未向原告借款，更無侵占票款：⑴被告張瑋珈與原告熟識，故自95年6月起，原告即常
因其經營事業發生資金短絀，向被告張瑋珈短期借款週轉，所以被告張瑋珈才陸續借款予原告及一品公司，此由核對原告與被告張瑋珈及廖祐嫻之銀行帳戶比對彼此資金往來情形明細可知，且被告二人借款予原告之金額已高達約30,619,574元，況被告張瑋珈自身資力甚佳，實無需向原告借款。
⑵被告張瑋珈借款予原告之資金係以月利率1.25%(即年
利率15%)計算利息。如原告先前所借之資金與利息未為清償，又再次借款時，則該次借款之數額，除預扣當月利息外，再扣除原告先前積欠之利息，故被告張瑋珈所匯入、轉入原告於遠東銀行帳戶內之金額常非整數。查訴外人一品公司於遠東國際商業銀行之支票帳戶與被告張瑋珈間之資金交易往來資料，被告張瑋珈於95年9月18日借款200萬元與原告時，約定之月利率為1.25%，原告應按月給付利息25,000元（計算式：2,000,000×1.25%=25,000），故匯入原告帳戶1,975,000元，其中差額25,000元，即為被告張瑋珈當月預扣之利息。再查被告張瑋珈於花旗銀行之帳戶於95年10月18日、95年11月20日、95年12月18日、96年1月18日、96年2月26日、96年3月19日、96年4月18日均各有25,000元入帳，此均是原告依約給付上開借款之利息。後原告為給付第3年借款之利息（即自97年9月18日起至98年8月18日止），即持發票人均為一品公司、面額均為25,000元、發票日各為97年9月18日、97年10月18日、97年11月18日、97年12月18日、98年1月18日、98年2月18日、98年3月18日、98年4月18日、98年5月18日、98年6月18日、98年7月18日、98年8月18日，支票號碼自BE0000000至BE0000000號，共12張連號遠期支票，一次交予收執。綜上，可知原告按月給付利息予被告張瑋珈，並足證原告與被告張瑋珈間確實存有消費借貸關係。惟上開支票自發票日98年2月18日後之遠期支票，屆期已無法兌現。又上開支票最後兌現日期為99年2月1日，一品公司與秀華冰店早已停業，店址現由原告轉租予他人經營洛克牛排館與北角麵包店，顯見並無原告所稱將支票交由被告張瑋珈向外調借現金並支付兩造共同經營事業之店租及相關營運費用之情事。
⑶原告於臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19428
號案訊問筆錄中，自承其投資、經營加盟事業之資金均是借貸來的，其並向加盟主稱被告張瑋珈於金錢上幫助原告很多，足證被告張瑋珈確係借款予原告及一品公司。
⑷原告聲稱被告張瑋珈以家中冠珠企業有限公司須作帳
為由，向原告借用支票等語，實訴外人冠珠企業有限公司早已於94年即已停業，並無任何帳務上問題。
⑸原告稱其於97年6月2日自一品公司之帳戶匯款1,082,
000元至被告花旗銀行之帳戶，然該筆匯款匯出之帳戶是一品公司之帳戶，和原告係屬不同人格，否認就這筆款項即可推論兩造之間有借款關係。
⑹被告張瑋珈取得原告所交付總額444萬元之支票，係
原告用以償還其所積欠之款項，並非被告張瑋珈侵占，亦並無侵害原告任何權利及非無法律上原因，倘被告張瑋珈侵占該等之票，何以原告放任該等支票按月逐期由被告張瑋珈提示兌現？且原告向被告張瑋珈借貸之借款，原告僅有部分清償，未清償之借款，被告張瑋珈已向原告及一品公司提起訴訟（鈞院98年重訴字第544號案），請求原告清償借款。
⑺原告取得發票人張阿雪開立支票之緣由，係其轉租房
地取得承租人用以給付租金之支票，原告將之交付被告張瑋珈用以清償積欠被告張瑋珈之借款及利息，故被告張瑋珈方收受之。
⑻綜上，被告等並無侵佔原告任何金錢或票款，且被告
張瑋珈並無投資、合夥任何原告所經營之事業或公司，更無積欠原告任何金錢。反而，原告屢向被告張瑋珈借款，又拒不清償，遂提起訴訟混淆視聽，詎其拒償還積欠被告張瑋珈之款項，竟轉為提起本件訴訟，原告之主張，實屬無由。
㈡被告廖祐嫻部分：其銀行帳戶係供其女兒即被告張瑋珈平
時作為資金往來之用，與原告並無任何往來，亦不知悉其女兒被告張瑋珈與原告間有何關係。
三、證據：支票兌現表影本、臺灣臺北地方法院檢察署97年度
偵字第19428號訊問筆錄影本、經營合作協議書草約影本、一品花雕雞有限公司0000000-0號支票帳戶交易往來明細、電子郵政暨電子檔案、一品公司支票影本、臺灣高等法院臺中分院99年度重上字第139民事判決影本、鈞院99年度中訴字第13號事件100年1月3日言詞辯論筆錄影本。
參、本件兩造不爭執之事實：
一、原告曾於97年8月16日、98年1月9日分別交付附表一所示編號1-6之支票，編號7-18之支票與被告張瑋珈，系爭支票均經由被告張瑋珈之母即被告廖祐嫻之帳戶兌現，支票明細及兌現帳戶如附表一所示。
二、原告於如附表二所示日期陸續匯款予被告張瑋珈，各次匯款金額及帳戶如附表所示。
肆、本件爭執之事項：兩造間（特別是原告與被告張瑋珈之間）之資金或票據往來，係基於消費借貸之法律關係或係基於其他法律關係？此又涉及下列問題：
一、原告於97年8月16日、98年1月21日分別交付如附表一所示編號1-6之支票，編號7-18之支票與被告張瑋珈，是否委由其向外調借資金或俟該等票據兌現後用以支付一品花雕雞公司之營業開銷，而為被告侵占？
二、原告是否於附表二所示之日期借貸如附表二所示之金額予被告張瑋珈？
三、原告依侵權行為之法律關係請求被告二人連帶賠償444萬元，有無理由？
四、原告依不當得利之法律關係請求被告二人連帶賠償444萬元，有無理由？
五、原告依借貸關係請求被告張瑋珈返還借款2,110,690元，有無理由？
伍、本院判斷：
一、兩造間之資金或票據往來關係，係基於投資糾紛而生，尚非消費借貸之法律關係：
㈠按民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。故原告主張被告二人將附表一之支票提示兌現，有構成侵權行為與不當得利，其得請求被告二人連帶賠償云云，依法應由原告就該侵權行為與不當得利之事實，負舉證之責任。末按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。本件原告起訴主張起與被告間存有消費借貸之法律關係，既為被告所否認，依法原告自應舉證證明之，合先敘明之。
㈡依原告所提出之匯款資料、及於本院98年度重訴字第544
號清償借款等案件中（該案係張瑋珈為原告，向一品公司及 郭秀華 二人提起清償借款等訴訟，經本院駁回張瑋珈之起訴，張瑋珈提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以99年度重上字第139號駁回上訴，現張瑋珈上訴最高法院中），被告張瑋珈所提出之其與原告間資金交易往來資料與本院所函查之一品公司存摺交易明細資料所載，可知兩造於短期內金錢交易往來頻繁、數額龐大（被告張瑋珈於上開本院98年度重訴字第544號案件中自陳匯款金額高達30,619,574元；原告於本案中亦自陳有2,110,690元），則兩造間存款帳戶間之互為匯款行為，其原因事由顯非僅囿於一端，而其原因事實兩造各執一詞，惟所提佐證均尚有未足，自難遽予認定原告所主張兩造間存有消費借貸之法律關係為真。
㈢訴外人羅駿樺於對原告與被告張瑋珈提出共同妨害自由告
訴乙案中，曾於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查中結證稱，被告張瑋珈為原告之金主（參臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19428號卷第68頁）；原告與被告張瑋珈，亦均曾於該案偵查中稱係「資助」（參上開偵卷第40、44頁）。而原告與被告張瑋珈於該刑事案件中，雖均提及彼此間有借貸關係等語（參同上偵卷第40、82頁）。惟原告於該案中並未明確陳述加盟金5,000,000元係向何人借貸所得，而被告張瑋珈亦未敘明其與原告間所稱之借貸，其金額、借得時間等詳細資料，故兩造於偵查案件中所稱之「借貸」，應僅係彼此間有金錢及票據往來，用以經營一品公司事業所用，尚難遽認即係本件原告所主張之借貸關係確實存在。
㈣證人吳玉玲本院98年度重訴字第544號案件言詞辯論期日
結證稱：張瑋珈有匯款給郭秀華與一品公司，匯款應該是公司有資金需要，比如說發薪資還有票期到期，他們股東就會協商來處理匯款進來，因為公司帳戶除了一品公司以外，另外有用郭秀華之帳戶來進出，他們要匯款到哪個帳戶，我不知道，但是他們會通知我匯到哪個帳戶，請我去領出來發薪水或去處理票款，實際上股東名冊我沒有，除了郭秀華以外，我去的時候張瑋珈會常常進出公司，也會到主管的電腦去看帳，而且張瑋珈她有網路銀行的密碼，可以進去看帳，張瑋珈也常常與郭秀華出席公司的試吃活動及公司的營運決策她們二人都有參與，我們有二家公司，一家是一品公司，一家是冰館，都是我們公司的事業等語（參該案99年2月3日言詞辯論筆錄）。依上揭證人證述內容，可知原告與被告張瑋珈均被證人係一品公司之股東及經營者，而其等彼此間匯款之原因關係，顯非原告所主張之消費借貸契約關係（當然亦非被告所抗辯之其借款給原告之消費借貸契約關係）。
㈤本件依上揭所述資料及證據，就兩造間資金及票據往來之
情事，本院認為係兩造為投資一品公司及秀華冰店之事業所致，故其等彼此間及與一品公司間乃有資金流用之情形。至於原告與被告張瑋珈彼此間之投資關係，是否係係合夥或隱名合夥之法律關係，則屬另一問題，然無論如何，兩造間並不存在消費借貸之法律關係，應足認定。
二、原告不得依侵權行為與不當得利之法律關係，請求被告二人連帶給付444萬元：
本件依上開所述，可知原告將附表一所示之支票，交被告張瑋珈，並由張瑋珈之母即被告廖祐嫻之帳戶兌現，因係原告與被告張瑋珈共同投資經營一品公司及秀華冰店，導致彼此間有票據往來，並無何證據足資認定被告二人將附表一之支票提示兌現，係基於侵權行為或不當得利而來。則原告主張依該等法律關係，請求被告二人連帶給付444萬元，自屬無據，應予駁回。
三、原告不得依消費借貸之法律關係請求被告張瑋珈返還2,110,690元：
本上所述，本件依兩造於本件及本院98年度重訴字第544號案件審理中所提出之資料及相關證人之陳述，可知原告與被告張瑋珈彼此間之資金確有互相流用之情形，然原告所述及所舉之證據，則均無法證明兩造間確有消費借貸之合致，則不論本件被告張瑋珈所為抗辯是否為真，本件原告既無法舉證證明其與被告張瑋珈間就上開匯款係基於消費借貸之法律關係所生，則原告依消費借貸之法律關係起訴請求被告清償借款，自不可採。
四、末查，本件兩造間之所以有匯款及票據往來，係因共同投資一品公司與秀華冰店所致乙節，已如前述，原告主張兩造間存有合夥（或隱名合夥）之法律關係（此為被告所否認），然不論兩造間之投資糾紛，係屬於合夥或隱名合夥）之法律關係，依法於合夥解散後，應進行清算（民法第694條、第701條規定參照），故本件原告若未能證明被告確有侵權行為或不當得利之情事發生，則原告自僅得依合夥之相關規定先行請求清算後，再依清算結果為請求。今原告捨此不為，而逕行依侵權行為、不當得利或消費借貸之法律關係向被告請求給付上開款項，自屬無據。又本件於開庭經多次向兩造闡明本件係投資事業之糾紛，兩造應先為清算後，再依清算結果為請求，然原告則執意依侵權行為、不當得利及消費借貸之法律關係為請求，本院自應受原告主張之拘束，附此敘明。
五、本件原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
陸、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年3月8日
民事第一庭法官李悌愷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月8日
書記官林俐娜附表一：原告交付被告張瑋珈之支票明細表┌──┬────┬────┬─────┬─────┬──────┬───┐│編號│日期│兌現日期│支票號碼│金額│來源│備註│├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│1│97/8/16│98/2/8│FY0000000│650,000│洛克房租收入││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│2│97/8/16│98/3/8│FY0000000│650,000│洛克房租收入││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│3│97/8/16│98/4/8│FY0000000│650,000│洛克房租收入││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│4│97/8/16│98/5/8│FY0000000│650,000│洛克房租收入││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│5│97/8/16│98/6/8│FY0000000│650,000│洛克房租收入││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│6│97/8/16│98/7/8│FY0000000│650,000│洛克房租收入││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│││合計││3,900,000│││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│7│98/1/21│98/3/1│DB0000000│45,000│北角房租收入││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│8│98/1/21│98/4/1│DB0000000│45,000│北角房租收入││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│9│98/1/21│98/5/1│DB0000000│45,000│北角房租收入││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│10│98/1/21│98/6/1│DB0000000│45,000│北角房租收入││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│11│98/1/21│98/7/1│DB0000000│45,000│北角房租收入││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│12│98/1/21│98/8/1│DB0000000│45,000│北角房租收入││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│13│98/1/21│98/9/1│DB0000000│45,000│北角房租收入││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│14│98/1/21│98/10/1│DB0000000│45,000│北角房租收入││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│15│98/1/21│98/11/1│DB0000000│45,000│北角房租收入││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│16│98/1/21│98/12/1│DB0000000│45,000│北角房租收入││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│17│98/1/21│99/1/1│DB0000000│45,000│北角房租收入││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│18│98/1/21│99/2/1│DB0000000│45,000│北角房租收入││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│││合計││540,000│││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│││總計│4,440,000││││└──┴────┴────┴─────┴─────┴──────┴───┘附表二：匯款給被告張瑋珈帳戶之明細表┌──┬────┬────────┬─────┬────────┬───┐│編號│日期│銀行│金額│附證│備註│├──┼────┼────────┼─────┼────────┼───┤│1│96/11/19│遠東-郭秀華│180,000│１││├──┼────┼────────┼─────┼────────┼───┤│2│97/4/15│遠東-郭秀華│32,000│２││├──┼────┼────────┼─────┼────────┼───┤│3│97/10/6│遠東-郭秀華│12,000│３││├──┼────┼────────┼─────┼────────┼───┤│4│97/11/11│遠東-郭秀華│66,400│４││├──┼────┼────────┼─────┼────────┼───┤│5│97/11/19│遠東-郭秀華│90,346│５││├──┼────┼────────┼─────┼────────┼───┤│6│97/11/25│遠東-郭秀華│110,000│６││├──┼────┼────────┼─────┼────────┼───┤│7│97/12/5│中國信託-郭秀華│120,000│７││├──┼────┼────────┼─────┼────────┼───┤│8│97/12/12│中國信託-郭秀華│117,944│８││├──┼────┼────────┼─────┼────────┼───┤│9│98/1/21│中國信託-郭秀華│300,000│９││├──┼────┼────────┼─────┼────────┼───┤│10│97/6/2│台中商銀│1,082,000│１０││├──┼────┼────────┼─────┼────────┼───┤│││││││├──┼────┼────────┼─────┼────────┼───┤│││合計│2,110,690│││└──┴────┴────────┴─────┴────────┴───┘