裁判字號：臺灣苗栗地方法院105年訴字第434號民事判決
裁判日期：民國106年06月30日
裁判案由：返還土地等
臺灣苗栗地方法院民事判決105年度訴字第434號原告 徐惠霞 訴訟代理人 李宣毅 律師訴訟代理人 莊家亨 律師複代理人 宋國鼎 律師被告苗栗縣造橋鄉公所法定代理人 黃純德 訴訟代理人 馮天君 訴訟代理人 李宛庭 訴訟代理人 饒斯棋 律師複代理人 張馨月 律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於106年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，如苗栗縣竹南地政事務所106年2月15日鑑定圖所示A(面積15.38平方公尺)、C(面積15.71平方公尺)部分之混凝土造排水溝、B(面積
63.12平方公尺)部分之柏油路面均拆除，並將土地回復原狀返還原告。
被告應給付原告新台幣61,575元，暨自民國105年10月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自105年10月20日起至履行第一項義務止，按月給付原告新臺幣1,026元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣228,920元供擔保後，得假執行；被告以新臺幣686,760元供擔保後，得免為假執行。
事實
壹、程序部分
一、按「民事訴訟法第255條第1項規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。
二、本件原告起訴時，因尚無從得知被告無權占有系爭土地之面積，及據此面積計算相當於租金之不當得利金額， 迨至鈞 院囑託苗栗縣竹南地政事務所進行鑑定後，經地政事務所於10
6年2月10日派員前場測定鑑定在案，並出具106年2月15日鑑定圖後始能知悉，則原告依據鑑定圖所測量之面積，變更起訴時訴之聲明，其請求之基礎事實均屬同一而無變動，且此並不妨礙訴訟之終結，而訴之聲明第二項亦僅為減縮應受判決事項之聲明，符合前揭民事訴訟法第255條第1項第
2、3、7款規定，准予原告為訴之變更。
貳、實體部分
一、原告方面：
（一）訴外人 徐張舜貞 所有坐落於苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地，前於民國93年11月9日以信託登記方式，移轉登記予原告徐惠霞，並委由原告徐惠霞就系爭土地為管理、處分（出售、設定抵押權）信託財產，而原告管理之前揭土地後方緊鄰林地保護區，該土地平時僅供原告農作及停車使用，並無對外作為聯繫通行之用，嗣因訴外人 方澤銘 於其所有之林地保護區○○○鄉○○段○○○○○號土地違法開發，而被告於未依法定程序徵收系爭土地之前提下，擅自於系爭土地興建排水設施供訴外人方澤銘違法開發排水之用，並私自將系爭土地部分面積鋪設柏油作為1082地號土地通行使用，違法侵害原告對於系爭土地之管理使用權限。
（二）原告察覺上情後，遂向苗栗縣議員 陳光軒 陳情，經陳光軒議員於105年3月7日以苗議光字第105030702號函詢苗栗縣政府確認系爭土地性質為何，經苗栗縣政府於105年
3月15日以府商都字第1050047686號函，轉呈苗栗縣造橋鄉公所函覆，再經苗栗縣造橋鄉公所於105年4月29日以造鄉建字第1050004097號函覆：系爭土地使用分區部分為人行步道及道路廣場，並屬「尚未徵收，仍屬私人所有」之都市○○道路保留地等語。是以，被告既無權於原告管理使用之土地上興建排水設施及鋪設柏油，爰依民法第76
7條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」等規定，請求被告拆除排水設施及路面柏油，並依法請求無權占用獲得相當於租金之不當得利。
（三）爰聲明：
1.被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，如苗栗縣竹南地政事務所106年2月15日鑑定圖所示A(面積
15.38平方公尺)、C(面積15.71平方公尺)部分之混凝土造排水溝、B(面積63.12平方公尺)部分之柏油路面均拆除，並將土地回復原狀返還原告。
2.被告應給付原告新台幣61,575元，暨自民國105年10月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
3.被告應自105年10月20日起至履行第一項義務止，按月給付原告新臺幣1,026元。
4.訴訟費用由被告負擔。
5.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分：
（一）本件系爭土地為既成道路，具公用地役關係，被告並非無權占用原告所有之土地:
1.按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係……久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。……」經司法院釋字第400號解釋理由書闡釋在案。因此所謂「既成道路公用地役關係」之成立，須具備：「一、不特定之公眾通行所必要。二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止。三、經歷之年代久遠未曾中斷。」等要件。亦即具備上開要件，即可認定已形成「既成道路公用地役關係」。
2.次按，「巷路必須供公眾通行二十年以上，始構成公眾通行道路，又所謂「公眾」通行乃指供二戶以上通行之謂」最高行政法院76年度判字第1077號判決闡釋甚明。
3.查系爭土地為62年公告發布實施之造橋都市計畫範圍內之土地，並依法將該區域劃定為「人行步道」區，合先敘明。又，系爭土地上之柏油路面、排水設施及擋土牆等係被告於84年間所設置，此有被告回復苗栗縣政府有關84年都市計畫公共設施完竣範圍公文可稽，是上開公共設施自鋪設迄今業已逾二十年。
4.次查，系爭土地之後方為山坡○○○區○設○○道供公眾休憩使用，是系爭土地除作為鄰近之1161、1082等地號土地及附近居民出入使用外，另亦提供後方林間步道之公眾通行。甚且，系爭土地原所有權人即原告之父 徐忠光 曾於84年間與中國石油股份有限公司（下稱中油公司)簽訂土地租賃契約，其同意中油公司於其原所有之1082地號土地上設置減壓計量站，該租賃期間迄至104年8月31日止，而該減壓站設置之地點即位於系爭土地之後方，該減壓計量站之設置與維護之相關人員均須經由系爭土地始得進出。從而，自84年迄至104年止之20年期間，尚應有中油公司之相關人員利用系爭土地做為進出之通道。
5.末查，對於道路之設置除主要供公眾通行之道路部分，對於道路之排水及擋土防護設施等均屬道路工程之範圍，況系爭土地係位於山坡地，於其上鋪設柏油路面更須有排水及擋土防護等相關之水土保持設施，是系爭土地上除有柏油路面之設置外，兩側之排水設施及擋土圍牆均係基於維護通行安全之目的而施作，仍屬既成道路之範圍。
6綜上所述，系爭土地作為公眾通行使用已有二十年以上，且通行期間所有權人並未有阻止，參諸上開司法院釋字第
400號解釋理由書及判決意旨，系爭土地為既成道路，具公用地役關係，是原告請求被告拆除人行步道、道路廣場及水溝，應無理由，請鈞院明鑒。
（二）被告並無任何不法侵害原告權利之行為，原告不得依侵權行為法律關係，請求被告將在系爭土地所鋪設柏油路面等拆除，並將系爭土地返還原告:
1.按民法第184條第1項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」，又「既成道路成立公用地役關係之土地所有權人既得請求損失補償，足見土地所有權人之損失應為行政機關合法行使公權力行為所致。系爭土地存在公用地役關係，業如前述，被上訴人之行為即無不法之可言，此與侵權行為損害賠償請求權須行為人有「不法」行為之要件顯有不符，上訴人本於侵權行為之法律關係請求被上訴人負損害賠償之責，亦非有據。」最高法院94年台上字第2375號民事判決要旨闡釋甚明。
2.查系爭土地既屬既成道路而成立公用地役權關係，被告於系爭土地所為之鋪設柏油路面等工程即為適法之行為，揆諸上開判決要旨，應不該當侵權行為之成立要件。況，被告鋪設柏油等設施迄今業逾二十年之久，假設縱認原告得依侵權行為請求被告拆除上開設施，原告之侵權行為請求權亦已罹於時效。
3.本件被告並無任何不法侵害原告權利及受有利益而有構成私法上不當得利之情事。
⑴按「……又既成道路成立公用地役關係者，其所有權人
對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院作成釋字第四○○號解釋，惟既成道路之使用係公法上之公用地役關係，僅生公法上補償之權利義務關係，殊無私法上不當得利之問題。本件系爭土地不論於七十五年間地籍圖重測之前後，其「地目」均為「道」，且現已屬縣道一四九甲線斗六市○○路段之一部，經被上訴人在其上舖設柏油，長期以來供作為不特定公眾通行使用，已成立公用地役關係，為原審本於取捨證據、認定事實之職權行使所確定之事實，依上說明，上訴人自不得請求被上訴人剷除系爭柏油路面及給付不當得利。……」最高法院101年台上字第2043號民事判決要旨闡釋甚明。
⑵查本件系爭土地長期以來供作為公眾通行使用，已成立
公用地役關係，況通行該道路而受益者乃民眾，被告非直接受有利益者，是原告自不得向被告請求給付不當得利，請鈞院明鑒。
⑶退萬步言之，若鈞院認本件原告得依民法不當得利規定
請求相當於租金之損害賠償(純屬假設，非表自認)，然因系爭土地為都市計畫之公共設施保留地，其地目為旱，並為狹長型，故其利用價值不高，且該區域為山坡地，其經濟效益不高，原告以申報現值之10%作為計算不當得利之基準，顯非洽當，本件應以申報現值之3%為計算基準，始為合理。
（三）原告請求將系爭土地上之柏油路面等設施拆除，已違反公共利益，屬權利濫用，不應准許
1.按「權利之行使，不得以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項前段著有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」最高法院71年台上字第737號判例、最高法院102年台上字第978號民事判決參照。
2.次按，「在私法領域，權利人固得自由決定如何行使其權利，惟倘權利人就其已可行使之權利，在相當期間內不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起相對人正當信任，以為權利人不欲行使其權利，惟權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷於窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之權利失效原則，即應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，不能發生應有之效果」、「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。此項規定，於任何權利之行使及義務之履行，均有其適用。權利人在相當期間內不行使其權利，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，即應認有違誠信而權利失效。法院為判斷時，應斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，以為認定之依據。又權利失效係基於誠信原則，與消滅時效制度無涉，要不因權利人之請求權尚未罹於時效而受影響。」最高法院105年度台上字第209號、102年度台上字第1932號民事判決意旨參照。
3.查系爭土地之原所有權人徐忠光曾於84年間與中國石油公司就其原所有之1082地號土地簽訂土地租賃契約，中油公司於其上設置減壓計量站，而該減壓站設置之地點即位於系爭土地之後方，已如前所述。又，系爭土地上之柏油路面等公共設施係於84年間設置完成，衡諸常情，中油公司利用被告鋪設之柏油路面作為通行，以達其設置及維護上開減壓計量站之目的，由此足見系爭土地原所有權人對於被告於其上鋪設柏油路面等公共設施並未有反對之意思，甚且，其容許中油公司之相關人員利用已鋪設柏油路面之系爭土地做為通往1082地號土地之道路使用，揆諸前開判決，原告既為徐忠光之女，其於二十年租約屆滿後，隨即請求拆除系爭土地上之柏油路面等設施，顯有違誠信原則。
4.次查，系爭土地係位於山坡地，其上之柏油設施、排水溝及擋土圍牆等，對於系爭土地鄰近區域之排水及土石滑落有防護之功用，此由原告之兄 徐明其 於另案(即鈞院104年度訴字第260號刑事案件)作證之證述略以：「…在被告(按該案被告方澤銘)還沒砍除1082、1083地號土地上的植被前，樹木都會把雨水吸收，泥水不會流到1162地號土地，該處水溝也不會因為泥沙塞住而導致無法排水。」由上述可知，系爭土地上之排水設施原即具有疏通該區域流水之功能，避免其下方之多處建物、土地等受水患之苦，而柏油及擋土設施係作為阻擋泥沙及避免土石滑落之用，以維護附近居民之生命財產安全，均具有高度之公益性，參諸前開判決，系爭土地為狹長型之山坡地，其利用價值及經濟效益不高，是權衡系爭土地之利用私益與其上公共設施具有之公益，則原告請求拆除系爭土地上之公共設施。
（四）綜上所述，被告於原告所有之系爭土地上所施作之工程並非無權占用，亦無不法之行為，原告提起本件訴訟實無理由，原告之主張為無理由，爰請求將原告之訴駁回，並請鈞院賜准答辯之聲明如下
1.原告之訴均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.若受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本院之心證
（一）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」民法第767條第1項定有明文。另按「以無權占有為原因，請求排除侵害返還土地者，占有人以非無權占有抗辯者，應就其取得占有，係有正當權源之事實，負舉證責任」，最高法院亦有98年度台上字第863號判決足參。
(二)被告雖主張系爭土地於84年間已開闢為人行步道，人行步
道與排水溝都已經超過20年，而該人行步道與排水溝也是提供給居民使用及排水，屬於公益性，也是維護都市基礎建設而設置，符合當初都市計畫的開闢目的云云。惟查：本件並無被告主張之公用地役關係，且就系爭土地實際狀況與公用地役關係之成立要件亦有不符，被告所為抗辯與舉證，自屬無據，應不足採信，分述如下：
1.依據司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書之意旨「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」
2.被告雖主張系爭土地上之排水設施、柏油路面，係屬都市計畫基礎建設設施，提供通行迄今已逾20年，符合公用地役關係，並提出都市計畫示意圖、苗栗縣造橋鄉公所85年6月18日造鄉源建字第4016號函、苗栗縣政府85年6月8日八五府建都字第61093號函（本院卷第96-106頁）佐證云云。惟查:
⑴被告所提出之造橋鄉公所及苗栗縣政府函文，觀其內容所
示，乃檢附都市計畫公共設施完竣範圍圖，然該都市計畫示意圖僅係指造橋鄉各都市計畫之範圍劃分為住宅區、商業區○○○區○○○區○道路等相關規劃作業，系爭土地上之排水設施及路面柏油鋪設是否確實已於當時施作，尚無從得知？仍應以實際施作為據，而被告迄今仍未提出相關施工或發包文件供參，實難僅以苗栗縣造橋鄉公所函文、苗栗縣政府函文及都市計畫示意圖即認系爭排水設施及路面柏油鋪設於84年間即已施作完成。縱使系爭平安段1162地號土地經都市○○○○○道路用地，且施作時間為84年，核與釋字第400號「因時效而形成之既成道路」不同，自非當然成立公用地役關係，此由前揭釋字理由書之論述，既成道路形成公用地役關係之要件上，須以為不特定之公眾通行所必要，非僅為通行之便利或省時且公眾通行之初，土地所有權人並無阻止，而年代歷經久遠，一般人無復記憶其確實之起始等要件可知。姑且認定系爭排水設施及路面柏油鋪設之時間點為84年，然距今僅20餘年，是否已符合公用地役權之年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始，尚有疑問？且被告亦未舉證屬實，尚非可採。
⑵另公用地役權要件之一，尚須供不特定之公眾通行所必要
，被告雖抗辯1162號山坡地有休閒設施供民眾使用云云且供通行，此業經原告否認在卷，而依系爭土地現場周圍環境觀之，系爭1162號土地後方屬同段1082號私人山坡地，現場客觀觀之有高達2層樓之水泥邊坡，且邊坡上亦均設置鐵絲網，經本院沿1082水泥道路往上行，該路段崎嶇難行，行人若未注意道路狀況，有可能摔跤受傷，故通行至1162地號，並非省時省力，且現場並未看見有任何供民眾休憩之器物或適當場所，當地居民並無可能從系爭1162號土地進出1082號山坡地之可能，亦經本院
106年2月10日於現場勘驗時屬實，有勘驗筆錄、照片等附卷（本院卷第121-148頁），堪認原告上開陳述屬實。
⑶再者，依本院106年2月10日至現場履勘時，當地居民張
光明及其配偶 邱貞菱 均陳稱：「自小到大都住這附近，沒有利用到系爭土地上之道路，姓方的買下（1182號地號），其有有設置圍籬表示要種植植物，但我從來沒有使用過這條路，其他多數人不會進來」等語，而當地耆老 劉得水 亦稱：「之前方姓地主墾伐山坡地以前開始就很少人上去過，也沒利用來休閒或運動」等語。足認，系爭土地並無供公眾通行之必要及可能，此與公用地役關係之成立要件實不相符，有勘驗筆錄可採（本院卷第000-000號），被告抗辯自不足採信。
（三）被告雖又提出台灣中油股份有限公司天然氣事業部北區營業處函文及租賃契約，然此均不足以作為有權占有之依據：
1.依照被告所提出台灣中油股份有限公司天然氣事業部北區營業處103年3月27日天北營南服字第10300502930號函及土地租賃契約書內容，該函文及土地租賃契約書所出租之土地○○○鄉○○段○○○○○號土地，與本件系爭土地○○○鄉○○段○○○○○號土地，所有權人為原告之母親徐張舜貞）分屬不同，則系爭土地既未出租他人使用，被告主張於系爭土地上興建排水設施及路面鋪設柏油之依據為何，被告並未舉證說明。
2.再者，系爭土地後方山坡地（○○○鄉○○段○○○○○號土地）縱使於84年間出租予中油興建瓦斯減壓站，依照現場履勘照片顯示，1082地號土地與系爭土地旁之1161地號土地間有一階梯式樓梯相連，表徵1082地號土地上瓦斯減壓站之進出，並非透過系爭1162地號土地，而係透過與其相鄰之1161地號土地為之，相關減壓站材料運輸亦非經由系爭1162地號土地，則被告自無以瓦斯減壓站之設置，即謂系爭1162土地於84年間即已同意瓦斯減壓站使用，縱使瓦斯減壓站有使用之情形，被告亦係無權使用1162號土地，且中油公司僅係供瓦斯減壓站使用，亦屬特殊目的使用，並非供公眾通行，核與「供公眾通行使用」之要件歧異。
3.且縱使原告父親徐忠光於84年間已同意1082號土地上之瓦斯減壓站使用1162地號土地，而其法律關係亦應屬於租賃關係，彼此間租賃契約迄至104年8月31日業已終止（本院卷142-144頁），中油公司終止後即無任何法律關係得以主張有權占有1082號土地，且此與本件系爭1162地號土地亦無任何關聯，遑論中油公司若欲取得係爭1162號地號之通行權，其僅需與原地主徐忠光再行訂定另一租賃契約即可，原告實無大費周章，據此主張系爭土地存有公用地役關係之必要。
（四）被告雖又提出系爭土地稅賦減免資料，主張土地所有權人同意土地無償使用，原告權益已獲補償云云。惟查，依照苗栗縣政府稅務局竹南分局106年1月24日苗稅竹字第1066000732號函覆說明（本院卷第120頁），系爭土地乃於99年起始減免地價稅，而依照土地稅減免規則第11條規定：「都市計畫公共設施保留地，在保留期間未作任何使用並與使用中之土地隔離者，地價稅或田賦全免。」而本件系爭土地因苗栗縣政府將其劃入都市計畫範圍內作為公共設施保留地（行人步道），因原告並無於系爭土地上興建房地，依法本無須繳納地價稅，此與原告是否同意使用系爭土地，分屬二事，自無以系爭土地地價稅免除乙節即謂原告同意被告使用系爭土地。
（五）被告雖主張系爭1162地號上之柏油路面、水溝及檔土牆係通行、防水使用，將之拆除會造成附近土石流失、喪失水土保持等功能，且原告之父徐忠光與中油公司訂定租賃契約時，即無反對被告建築該道路等地上物，原告請求被告拆屋還地，顯屬權利濫用及有違誠信原則等語。然依兩造提供之相關照片觀之，原告已無訴求被告拆除檔土牆，且依據系爭1162地號旁之1161地號觀之，其相鄰地號均為農田或雜草之泥土地，地勢尚稱平坦寬敞、地質鬆軟，應具良好之排水功能，是若系爭1162號土地恢復原狀以供農用，亦無致生水土流失或喪失排水功能之虞。且系爭1162地號土地為被告於84年開闢為道路，與訴外人方澤銘自104年2月14日起至同年月16日止，在1082、1083地號土地上開挖整地（整地面積共計6482.44平方公尺），將地表原有植生砍伐殆盡而破壞地表，致地表、邊坡裸露，雨後地表泥土遭沖流至地勢低處及附近居民住家而有土石流失現象，致生水土流失之事實（參見本院104訴字第260號刑事判決），在時間、地號及水土流失之原因，均無因果關係，且系爭1162號土地若有通行或防水之需求，原告及附近鄰居當無坐視之理，殊無由被告未經同意即自行鋪設系爭地上物等相關措施之必要。
（六）按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固定有明文。惟該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因而所受之損失，比較衡量。倘自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，始得謂為以損害他人為主要目的。易言之，權利既為法律所保障，用以解決私益衝突，以得行使為原則。因權利濫用而限制，則屬例外，例外應採限縮解釋，始符立法之本旨。對於權利濫用之評量，除衡量私益之輕重外，是否影響公益亦具關鍵地位。又土地之所有權，為憲法上第16條明文規定之基本權利，不容任何人無權占用，或於其上興建地上物。被告主張系爭1162號道路係供不特定人通行使用之既成道路，且有排水、防止水土流失等語，應非可採，已如前述。故被告無權占有原告之私人土地，開闢道路，導致原告土地所有權受有侵害，且將原告原為農用之系爭1162號土地，擅自鋪設柏油建築道路，亦可能造成該1162號原農地水土流失，而有妨害公共安全之虞，而公共安全之保障應優先於其個人利益，原告訴請其拆除，除係本於系爭土地所有權人身分對無權占有者行使物上請求權外，尚兼具維護公共安全之利益，難謂係權利濫用。
（七）被告雖以系爭土地屬於都市計畫範圍，並以系爭土地開闢為人行步道及排水溝已超過20年，符合公用地役關係為由抗辯，惟原告否認該事實，且被告始終未能舉證說明系爭土地有符合前開釋字第400號公用地役關係要件存在，而被告主張之事實亦與現有證據資料明顯不符，勘認被告所為抗辯，洵屬無據。原告主張被告於系爭土地上興建排水設施及鋪設路面柏油之行為，事前並未徵得土地所有權人之同意等情，業經被告於本院106年1月10日言詞辯論審理時自承並無原地主之土地使用同意書等語（本院卷第88-92頁），則被告未經土地所有權人同意下，即擅自興建排水設施、鋪設柏油路面之事實，應堪採信為真。故原告請求被告返還如聲明第一項所載，應予准許。
（八）原告得向被告請求相當於租金之不當得利：
1.按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」民法第179條亦有明文。被告無權佔有原告土地等事實，已如前述，原告自得依據上開不當得利請求權，請求被告返還相當於租金之不當得利，其計算基準如下：
2.按「土地法第九十七條租用基地建築房屋之租金，以不超過土地申報總價年息百分之十為限。」、「土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。」、「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。」土地法第105條準用第97條第1項、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條均定有明文。。
3.經查，依系爭土地登記謄本所示，系爭土地105年1月申報地價為每平方公尺1,280元（本院卷第12頁），又依內政部地政司網頁查詢資料顯示，系爭土地自89年起迄今，各年度公告地價均為每平方公尺1,600元（本院卷第16頁），參照前揭平均地權條例第16條規定，換算結果系爭土地各年度申報地價應同為每平方公尺1,280元【計算式：
1,600元X80％】。從而，原告本得請求被告自無權占有、侵權行為取得相當於租金之不當得利金額，以起訴書狀送達翌日起（105年10月7日）回溯五年，計算結果為新臺幣74,496元【計算式：（116.4平方公尺X1,280元X10％）X5年】，本件原告訴之聲明第二項僅請求被告應給付原告新台幣61,575元，自應予准許。
4.又本件自起訴書狀送達翌日（105年10月7日）起至被告履行拆除排水設施及刨除路面柏油回復原狀，並將系爭土地返還原告前，因該期間被告仍繼續無權占有系爭土地，原告就此部分亦得依不當得利，本得按月請求被告給付新臺幣1,242元【計算式：（116.4平方公尺X1,280元X10％）/12月】，原告訴之聲明第三項僅請求被告應自105年10月20日起至履行第一項義務止，按月給付原告新臺幣1,026元，亦有理由，應予准許。
（九）「關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行。原告 陳明 在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明（恐受難於抵償或難於計算之損害者），法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行」、「法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行」民事訴訟法第390條第３項、第392條第２項均有明文。故本院依據兩造之假執行及免為假執行之聲明，依法准許之。
四、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，核與判決結果均不生影響，爰均不再逐一論述。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國106年6月30日
民事第一庭法官周靜妮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官賴柏仲中華民國106年6月30日