裁判字號：臺灣新竹地方法院113年訴字第115號刑事判決
裁判日期：民國113年07月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決113年度訴字第115號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告周恩揚選任辯護人許育齊律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第16864號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年，緩刑期內付保護管束，並應於本案判決確定後貳年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。扣案如附表編號
1、3、4、5所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamin）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國112年9月4日以其所有如附表編號5所示之IPhone12手機，透過通訊軟體Facetime與 洪鈺軒 聯絡毒品交易事宜，其等約定以新臺幣（下同）6,000元之價格交易毛重5公克之愷他命，嗣甲○○、洪鈺軒於同日1時41分許，相約在新竹市北區少年街與少年街49巷口，由甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到場進行交易時為警盤查，經甲○○同意搜索並主動供承其持有附表編號1所示之愷他命，因而販賣愷他命未遂，並經員警查扣如附表所示之物。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述之部分供述證據，檢察官、被告及辯護人於準備程序均表示同意有證據能力（本院卷第93頁至第94頁），且檢察官、被告及辯護人就本案所引用之各該證據方法，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無其他不得作為證據之情形；此外，上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，而應認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備、審理中
均坦承不諱（16864號偵卷第12頁至第14頁、第40頁至第42頁；本院卷第92頁、第116頁），核與證人洪鈺軒於警詢中之證述（16864號偵卷第15頁至第17頁）情節大致相符，並有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物相片數張、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於000年0月00日出具之濫用藥物檢驗報告（報告序號：竹二-2號）、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：B-140號）、內政部警政署刑事警察局112年10月5日刑理字第1126034705號鑑定書各1份（16864號偵卷第19頁至第20頁、第22頁、第24頁至第29頁、第48頁至第49頁、第50頁、第52頁、第76頁）在卷可稽。㈡此外，扣案如附表編號1之第三級毒品愷他命共14包（純質淨
重共28.620公克），經送具有鑑定毒品成分能力之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，鑑驗結果如附表編號1「備註欄」所示等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於000年00月00日出具之毒品證物檢驗報告（報告編號：A0895號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於000年00月0日出具之毒品證物檢驗報告（報告編號：A0895Q號）各1份附卷可佐（16864號偵卷第58頁至第61頁、第82頁至第85頁），足證扣案如附表編號1之第三級毒品愷他命共14包，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，均甚明確。從而，被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈢按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利
之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。而販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非未圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。況被告於偵查中陳稱：兩週前綽號「 柏良 」的人給我手機、毒品，說這是賺錢的好工作，因為我家裡有金錢需求，所以想說看怎麼去賺錢等語（16864號偵卷第41頁至第42頁），是被告主觀上具販賣上開毒品以營利之意圖，亦堪認無誤。從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。又被告持有附表編號1之第三級毒品愷他命共14包（純質淨重共28.620公克），其持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈刑法第25條第2項之減輕事由：
被告就上開販賣毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣行為之實行，惟因員警即時查獲而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒉刑法第62條之減輕事由：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，係被告主動配合員警同意搜索，並供稱其車上有毒品，復坦承其非法販賣毒品行為等情，有新竹市警察局第二分局113年4月8日竹市警二分偵字第1130008753號函附職務報告1份在卷可查（本院卷第61頁至第63頁），則被告在警員尚不知其欲販售第三級毒品時，即已坦承犯行，而自願接受裁判，核其所為應符刑法第62條前段自首之要件，自應依該規定減輕其刑，並依法遞減之。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經查，被告就本案犯行，於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷，業經本院認定如上，是被告應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈢爰審酌被告無視販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害，竟
藉販售愷他命，以為己賺取不法利益，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，惡性非輕，惟念及被告為本案犯行時年僅20歲餘，年紀尚輕，思慮未周，犯後自始坦承犯行，且其持有之愷他命重量雖非少，然尚未實際販賣流入市面即經警查獲，對社會尚未造成重大不可彌補之損害，復考量被告主動向員警供承本案犯行，其態度尚可，已有悔意，參酌其高中肄業之智識程度，現在工地打工，未婚無子女，現與父親同住等一切情狀（本院卷第118頁），量處如主文所示之刑。
㈣另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（本院卷第105頁），其因一時失慮觸犯刑典，犯後尚知坦承犯行，良有悔意，復念其年紀尚輕，思慮雖有欠周，究非惡性重大之徒，以其正值青年仍有可為，是本院審酌上情，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當已知所警惕，並知悉往後注意自身行為之重要性，而無再犯之虞，因而對被告所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑3年。然為使被告深切反省，具備正確法治觀念，並預防再犯，本院認亦應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款之規定命被告應於判決確定後2年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期內付保護管束。倘被告違反上開規定應行之負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得由檢察官聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第
四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨均可參照）。查扣案如附表編號1之愷他命14包，係自被告身上所查扣，並據被告於本院審理程序中供稱係原欲販賣之毒品等語（本院卷第111頁），是被告此犯行，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭扣案如附表編號1所示之物，雖不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，連同難以完全析離毒品之各只外包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定，併予宣告沒收；至因鑑驗耗盡之上開毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。㈡扣案如附表編號3、4所示之物，為被告本案販賣毒品所用之
物；附表編號5所示之手機，為被告聯繫交易事宜所用之物等情，業據被告於本院審理程序中供述詳實（本院卷第112頁至第113頁），故附表編號3至5所示之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別宣告沒收。㈢又扣案如附表編號6、7所示之手機各1支，雖係被告所有之物
，然據其供稱為其平常生活所用，與本案無關等語（本院卷第112頁），爰不為沒收之宣告。
㈣至扣案之附表編號2所示之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮
成分及第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包59包，固為被告所有，然被告供稱為其個人施用之毒品等語（本院卷第112頁），而被告持有第三級毒品純質淨重未達5公克以上，自無毒品危害防制條第11條第5項之刑事責任，至行為人是否應依同條例第11條之1處以行政處罰及該扣案之毒品咖啡包59包應否依同條例第18條第1項後段予以行政沒入銷燬，應由權責機關依法處理，故本院不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張凱絜提起公訴，經檢察官陳郁仁到庭執行職務。
中華民國113年7月3日
刑事第八庭審判長法官楊數盈
法官江宜穎法官崔恩寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國113年7月3日
書記官陳旎娜附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物品備註1愷他命14包⑴均檢出Ketamin成分。⑵依抽測結果（平均純度84.1%）推估Ketamin總純質淨重為28.620公克。2毒品咖啡包59包⑴編號A1至A21：經檢視均為紅色包裝，外觀型態均相似：⒈驗前合計總毛重119.14公克（包裝總重約26.67公克），驗前總淨重92.47公克。⒉檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分及第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。⑵編號B1至B21：經檢視均為黑/紅色包裝，外觀型態均相似：⒈驗前合計總毛重87.61公克（包裝總重約22.05公克），驗前總淨重65.56公克。⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度約2%）及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。⑶編號C1至C5：經檢視均為棕/紅色包裝，外觀型態均相似：⒈驗前合計總毛重27.49公克（包裝總重約5.25公克），驗前總淨重22.24公克。⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度約1%）及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。⒊依據抽測純度值，推估4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.22公克。⑷編號D1至D12：經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似：⒈驗前合計總毛重75.54公克（包裝總重約15.36公克），驗前總淨重60.18公克。⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度約2%）及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。⒊依據抽測純度值，推估4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.20公克。3電子磅秤1個依法宣告沒收4分裝袋1批依法宣告沒收5IPhone12（IMEI：000000000000000號）深藍色手機1支依法宣告沒收6IPhoneSE（IMEI：000000000000000號）白色手機1支不予宣告沒收7IPhone12promax（IMEI：000000000000000號）手機1支不予宣告沒收