臺灣高等法院臺中分院104年度上字第41號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上字第41號民事判決

裁判日期：民國104年06月24日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度上字第41號上訴人 何文昌 訴訟代理人 江燕鴻 律師
梁郁翎 律師上訴人 卓忠志 訴訟代理人 楊盤江 律師被上訴人 何文得 訴訟代理人 廖月愛
廖志堯 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年12月3日臺灣臺中地方法院第一審判決（102年度訴字第903號）提起上訴，本院於104年6月10日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
原判決主文第一項更正為「被告（上訴人）何文昌應給付原告（被上訴人）新台幣181萬5893元，及自民國102年4月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」。
原判決主文第二項更正為「被告（上訴人）何文昌、卓忠志應各給付原告（被上訴人）新台幣51萬2002元，及均自民國102年4月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，其中上訴人卓忠志給付部分，應於被上訴人將○○家具（深圳）有限公司百分之二十之股份轉讓予上訴人卓忠志之同時給付之。
第二審訴訟費用由上訴人何文昌負擔百分之八十二，其餘由上訴人卓忠志負擔。
事實及理由
甲、程序方面按起訴，應以訴狀表明應受判決事項之聲明，民事訴訟法第
244條第1項第3款定有明文。該款所稱之「應受判決事項之聲明」乃請求判決之結論，亦係請求法院應為如何判決之聲明，如當事人獲勝訴之判決，該聲明即成為判決之主文，並為將來據以強制執行之依據及範圍。是以原告提起給付之訴，依上揭起訴必備程式之規定，所表明訴之聲明（給付內容及範圍）與法院所為之判決主文，均必須明確一定、具體合法、適於強制執行（最高法院98年度台上字第599號判決意旨參照）。又按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，亦為民事訴訟法第446條第1項前段、第256條所明定。查被上訴人起訴請求命上訴人何文昌給付人民幣430,489元（即新台幣2,082,706元）本息、上訴人何文昌、卓忠志共同給付人民幣32萬（即新台幣1,548,160元）本息，究係請求上訴人給付人民幣？或係新台幣？尚非明確一定且適於強制執行，經本院行使闡明權，令被上訴人補充之，被上訴人陳稱：係請求以新台幣計付等語（參見本院卷第149頁背面），係屬補充其事實上及法律上之陳述，非訴之變更或追加，合先敘明。另按以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時、給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之。但訂明應以外國通用貨幣為給付者，不在此限，固為民法第202條所明定。惟，就被上訴人將其本件請求之款項更正為以新台幣計付，上訴人二人均表示並無意見（參見同上頁背面），則被上訴人據以請求，自無不合，併予指明。
乙、實體方面
一、被上訴人主張：(一)伊與上訴人為兄弟，於民國89年間在大陸共同投資設立大陸○○傢俱有限公司（下稱大陸○○公司），並分任總經理、董事長，共同經營管理公司；並於91年間在台灣設立同名之○○傢俱有限公司（下稱台灣○○公司），亦由上訴人登記為負責人；繼於97年初因大陸地區實施勞動合同法之影響而結束大陸○○公司，於同年6月改設實際主體未變之○○傢俱股份有限公司（下稱○○公司），出資比例均為伊60%、上訴人40%，並均以大陸○○公司（○○公司）製造傢俱出貨銷往美國等地區，再將貨款匯回台灣○○公司美金帳戶，而有關台灣○○公司係由訴外人○○○僱負責處理相關款項出入及會計記帳事宜。其後，於97年8月間，上訴人要求伊讓其獨自經營管理○○公司，二人乃於97年8月13日在三弟即訴外人○○○之見證下，簽訂如原證三所示之「協議書」（下稱系爭協議書），約定自97年10月1日起至99年9月30日止，伊同意將○○公司交由上訴人獨自經營管理2年，所須資金及盈虧自負。嗣上訴人於97年10月起接手○○公司，自斯時起獨自管理經營該公司，並以其子○○○掛名負責人，其後改名為○○公司○○家具（深圳）有限公司（下稱○○公司），但同一性不受影響（以下均稱大陸子公司）。詎料，上訴人明知大陸子公司在之前兩造共同經營期間（97年6月至9月）之相關帳戶餘額及營收款項共約美金38萬餘元（參見下述刑事案件之告訴狀之附表一）係屬公款，於改由其獨自經營期間不得動用，其應以自有資金投入經營，卻指示訴外人○○自屬於大陸子公司公款之台灣○○公司相關帳戶內，匯款至大陸以供作其經營大陸子公司所需營業資金，不法挪用金額達人民幣190萬餘元（參見下述刑事案件之告訴狀之附表二），造成大陸子公司原有之美金公款遭使用殆盡。更進者，於系爭協議書所定之2年期限至99年9月30日屆滿後，上訴人不僅拒絕回復讓伊共同經營大陸子公司，甚至另找三位股東加入，排除伊之權利，不法霸佔大陸子公司廠房及原有庫存貨料、機器設備等一切生財物品。伊乃對上訴人提起侵佔罪等之告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）以100年度偵字第17677號受理，惜遭以錯誤認定而為不起訴處分。(二)於上開刑事案件偵查中，經伊與上訴人何文昌對大陸子公司97年10月以前帳款進行會算，雙方對於部分項目即該刑事案件之「告證11號：2008年6-9月損益表」所列9個項目達成確認（參見該卷第290頁以下），僅依此表9項結算之金額人民幣717,482.05元、按伊持股比例60%換算，伊已受有人民幣430,489元之損害，況尚有其他項目，上訴人何文昌拒不認帳，是伊所受損害金額實遠高於此數。上訴人違反系爭協議書之約定，擅自挪用公款，嗣更霸佔公司，自應對伊負債務不履行之損害賠償責任；且上訴人所為實已構成侵占及背信，亦應依民法第184條第1項之規定，對伊負損害賠償責任，伊暫先以上開刑事案件偵查中會算結果，請求上訴人何文昌給付人民幣430,489元，即新台幣2,066,347元。再者，上訴人何文昌、卓忠志及訴外人○○（大陸人士）於前述刑事案件偵查程序中之101年2月間與伊簽立如原證一所示之「股份轉讓合同」（下稱系爭轉讓合同），約定以人民幣36萬元向伊購買大陸子公司
60%之股份，並為了要看起來像是於上訴人何文昌獨自經營公司2年後、伊隨即轉讓股份，而於該合同之書面倒填日期為99年10月1日，惟其等迄僅支付人民幣4萬元，尚欠人民幣32萬元尚未償付，是伊自得依系爭轉讓合同即買賣契約之法律關係，請求上訴人2人共同給付所欠買賣價款人民幣32萬元，即新台幣1,536,000元。(三)又縱以於下述不爭執事項⒕、⒘伊需給付上訴人何文昌之金額與不爭執事項⒖上訴人向大陸子公司借支之金額結算，伊應支付上訴人人民幣16,053元（-000000+000000-00000=-16053），然經計入下述其他上訴人何文昌應給付之金額，伊得請求上訴人給付之金額仍高過上開本件暫先請求之人民幣430,489元，即新台幣2,066,347元，就其餘超過金額部分，伊為保留之表示，及作為上訴人何文昌所抗辯金額，如經證明可採時抵銷之主張。詳言之：⒈上訴人何文昌於97年10月9日收受之「○○○（○○）」吧椅款人民幣41,900元，依其收款時間推算，應可合理認定債權產生時間應係在97年9月19日以前，而依兩造於原審之協商「公帳期間，進貨材料製造為成品之最後出貨日為97年9月19日」，是上訴人何文昌就所收此款項應給付伊人民幣41,900×60%＝人民幣25,140元。又伊於原審102年11月20日所提「2008年6-9月損益表」（下稱系爭損益表），即係以上開刑案中所提損益表，增列「收詹先生吧椅款」人民幣41,900元，而共10項。⒉上訴人何文昌固主張大陸子公司員工○○○97年9月初工傷事件之賠償亦應由公帳負擔，惟，⑴兩造於原審已協商：該員工若係於「木工部」工作時工傷，此賠償由上訴人何文昌負責；若上訴人何文昌證明該員工係在「包裝部或塗裝部」發生工傷，則由公帳分擔。然，上訴人何文昌僅以證人○○○為證，而該證人復係於該工傷事故前之97年8月即已離職，是否知悉其情顯屬有疑，是上訴人何文昌就此舉證不足，此工傷事件之賠償自應由其負擔。⑵又兩造上開協商，係源於大陸子公司所經營之家具生產外銷，包括一連串歷程，自客戶下單、備料、加工、成型、油漆、包裝、驗貨、裝櫃出貨，約需1至1.5個月，而兩造共同經營期間之最後出貨日為「97年9月19日」，是系爭97年9月初之工傷事故，如尚在「木工部」之加工、成型等生產階段，則其工作成果顯歸屬於上訴人何文昌於97年10月起之單獨經營期間，自應由其單獨負責。準此，上開協商，並無顯失公平之可言。⒊上訴人何文昌固主張下述營業執照費用、○○○辦理公司費用、辦理出口收匯核銷備案費用，亦應列入公帳，惟，該營業執照費用部分係私人公司開立，不足採信，另2筆費用係每批貨物出口時均要支付之費用，性質上不屬於開辦費用，若上訴人何文昌能證明係開辦費用，且款項真實，始可納入公帳。⒋關於五十鈴車款客貨兩用車部分：該車係於97年初以約人民幣11萬元購入，99年10月後交由上訴人何文昌使用，101年股權轉讓時，併同轉讓給後手即上訴人卓忠志、訴外人○○，是上訴人何文昌應依伊之持股比例，給付該車99年10月至101年2月間相當於租金之費用。據伊所悉，上訴人卓忠志、訴外人○○於前述期間使用大陸○○公司之機器設備每月支付人民幣35,000元予上訴人何文昌，故上訴人何文昌亦應依伊之持股比例分配予伊。⒌又有關向○○公司購買機械設備款項69,570元、97年9月29日支付現金報表單號120「付員工9月份工資」，此二項金額均已以公帳支付完竣，然，伊認為前者不應列入公帳、後者係9月份工資重複付款，故上訴人何文昌均應按伊持股比例60%計算金額而返還給付予伊。至上訴人何文昌固抗辯該單號120「付員工9月份工資」係8月份工資誤列，然其既未能提出97年7、8、9等相關月份工資付款憑證，以供核對，所辯即不足遽採。又縱認此二項款項確屬公帳及尚無重覆列報工資之情形，僅係伊就此二項爭議金額，不得主張按60%加計請求金額而已，且原審判決並未將此款項按60%計算有利於伊之加項，亦即實質上並無因而造成上訴人何文昌單獨負擔之情形，故上訴人何文昌殊無主張此款項按伊持股比例60%計算列入減項之可言。⒍又現金報表編號127之交際費人民幣10000元，亦已列入公帳，上訴人何文昌自亦不得再重覆抗辯扣減伊所占60%即人民幣6000元。(四)又上訴人何文昌上訴固指摘系爭損益表加項有所違誤，惟：⒈系爭損益表序號1、3、4，分別有伊於原審所提之存摺、○○公司之現金報表等資料在卷足憑，故雖無兩造在其上簽名，然並不影響此部分事實之認定。⒉就系爭損益表序號7「2008年6月-9月重複付款明細」：⑴上訴人固主張就廠商「○○」之9月份2筆重複付款，不應列為加項，惟，依「被上證一：廠商○○貨款明細資料」，該廠商97年7-9月貨款，核算結果尚多付新台幣76,489元（人民幣15935元），仍高出該2筆重複付款之合計金額人民幣11819.52元，故上訴人此部分之爭執仍無法為其有利之認定。⑵就廠商「○○」之貨款，97年9月份付港幣10700元，因共同經營期間之最後出貨日為97年9月19日，而該筆9月份「○○」貨款，係供家具「○○」階段加工使用，自不應列入公帳。(五)又就系爭損益表之減項中之序號6「2008年6月-9月應付總額」，係經兩造會帳，始簽名確認，且係根據其後所附即上訴人何文昌所提出之應付款明細資料而來。伊於此部分應付款明細資料上之手寫部分，並不影響上開事實之認定。(六)就上訴人何文昌上訴所稱抵銷抗辯：⒈關於系爭損益表序號6之廠商「○○」、「○○」9月份貨款部分，上訴人何文昌所辯，並不足採，已如前述，而關於「○○」8月份貨款，亦同此理。⒉就「上證三」廠商「○○（○○）」部分（即9月應付款新台幣177400元×60%＝88200元），該廠商97年9月份貨款，前經伊配偶○○○與上訴人何文昌之子○○○確認簽名金額為新台幣80300元，先減去上訴人何文昌10月出貨金額新台幣25055元、再減去9月份多付該廠商新台幣48000元，應付金額僅新台幣7245元而已，此有「被上證二」之資料可稽。⒊就「上證四」廠商「○○」部分（97年9月份帳款6390×60%＝3828元人民幣）：該廠商「○○（○○）」之97年9月份貨款，係屬於97年10月份單號「PO#17873」出貨之貨款，理應歸由上訴人何文昌單獨負擔，而不應列入公帳，自無主張抵銷之可言，此有「被上證3」之資料可參。⒋就「上證五」之廠商「００」97年9月份油漆帳款人民幣210771元部分（上訴人何文昌主張實付港幣205689元）：此部分油漆款共支付港幣182270元，並非上訴人何文昌所稱數額。再者，伊於97年9月15日及19日共同經營期間所出貨產品尾數使用到一些油漆，僅佔1/5，金額約32,000元人民幣，60%則為19000元人民幣；其餘均係供嗣後上訴人何文昌之產品使用；且97年8月為○○、○○共美金46000元之貨品而由當時兩造公帳支出工資、板料，嗣後出貨之貨款確係由上訴人何文昌單獨收取，97年8月間向○○訂購材料而支出款項，亦有相同情形，是互為抵銷後，上訴人何文昌已無再主張抵銷之餘地。⒌就「上證六、七」所涉大陸子公司代○○公司或伊支付款項部分，業經兩造結算，並已付清，是上訴人何文昌就此亦無再主張抵銷之餘地，此有「被上證五」可稽。(七)又伊對上訴人何文昌尚有下述款項可得主張，爰於本院補充陳述，除與其主張經認有理金額，相互抵銷外，伊另將視日後情形再為附帶上訴或擴張原審之訴之聲明：⒈依「被上證六」，就廠商「○○」6-12月貨款，實際支付新台幣336000元，但於未達帳入帳時金額為新台幣356000元，多算新台幣2萬元。⒉依「被上證七」，廠商「○○」97年8月機器款人民幣69570元，已算入序號5「2008年6月-9月應付金額」應由公帳支付款項，自無再重覆列為減項而再次扣減之理。乃原審判決就此機器款重覆全部扣減人民幣69570元，洵屬違誤。⒊依「被上證8」，97年9月份之員工薪水重覆支付二次，一次為現金支付項目（2008年10月之後支付6-9月項目），金額為人民幣184,716元，另一次為現金日報表支付（單號120）金額人民幣277,939元。⒋依「被上證9」，若上訴人何文昌主張之邏輯為可採，則有關兩造共同經營期間最後一批外銷產品於97年9月19日出貨後，從9月19日至30日之現金日記帳相關支出開銷，即不應由伊支付，此部分經計算多付人民幣42800元！⒌又於99年10月至101年間，上訴人何文昌每月就○○公司之廠房機器設備係有人民幣35000元之租金或使用代價，應予計算賠償予伊。(八)又系爭轉讓合同之內容，並無隻字片語提及伊有辦理大陸公司註冊資本移轉登記予上訴人卓忠志（或其他受讓人）之義務；再者，○○公司成立於97年12月1日，並登記為獨資企業，衡情上訴人卓忠志就此應知之甚詳，系爭轉讓合同之簽立，實係於上訴人卓忠志、何文昌及訴外人○○等3人已實質合夥共同經營○○公司1、2年之後，因上訴人卓忠志等人獲悉伊對於○○公司原係佔有60%股份比例（即權利比例），乃於101年間與伊簽立系爭轉讓合同，由伊將所佔○○公司股份比例（即權利比例），轉讓予受讓人3人，此實屬權利買賣之性質，而非一般典型之股份買賣，受讓人3人此前亦從未要求伊辦理註冊資本之股權移轉登記事宜，是上訴人卓忠志臨訟辯稱伊迄未將相關股份移轉登記、並為同時履行判決之抗辯，核不足採等情，爰提起本件訴訟，經為首開更正後，聲明求為：⒈上訴人何文昌應給付伊新台幣2,082,706元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉上訴人何文昌、卓忠志應共同給付伊新台幣1,548,160元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決（原審就上開聲明⒈、⒉各判決上訴人何文昌應給付被上訴人新台幣1,815,893元、上訴人何文昌、卓忠志應各給付被上訴人新台幣512,002元本息，駁回被上訴人其餘之訴，未據聲明不服，已告確定）。
二、上訴人方面：
(一)上訴人何文昌則以：⒈就大陸子公司員工○○○於97年9月初發生工傷事件之賠償人民幣135,961元，應由公帳負擔。
詳言之：⑴兩造於原審就此之「訴訟契約」，略即「如○○○係在木工部工作時工傷，賠償金額由伊負責；如係在包裝部或塗裝部發生工傷，由伊提出資料足以證明時，則由公帳負責」，顯有失公平，依民事訴訟法第270條之1第3項但書，當事人應不受其拘束。蓋：該「訴訟契約」係於伊未委任訴訟代理人前所成立，斯時被上訴人則已委請律師為訴訟代理人，而伊不具法律專業知識；且該「訴訟契約」就有利於被上訴人之情形（伊負責），未要求其舉證，對不利於被上訴人之情形（公帳負責），則要求伊舉證，如此寬嚴不一之舉證要求，顯然有失公平；況該工傷事件係發生於兩造共同經營期間，論理，原則上應由公帳負擔、例外始須伊單獨負責，該「訴訟契約」卻對應由公帳負擔之原則情形，為嚴格之認定；且被上訴人主張此筆款項應由伊單獨負責，依民事訴訟法第277條本文規定，應就此有利於己之事時舉證以實其說。⑵退萬步言，縱認依上開「訴訟契約」之舉證責任分配，依伊所舉證人○○○於原審所為證述，亦當足以形成○○○工傷係發生在塗裝部之蓋然心證，是此工傷事件之賠償，自應由公帳負擔。⒉就97年12月9日、98年4月2日、27日付款憑證所列，營業執照費用人民幣3萬元、○○○辦理公司費用人民幣2540元、辦理出口收匯核銷備案費用人民幣880元，均應納入公帳。蓋：此3筆費用既均經伊提出付款憑證，且均係公司開辦費用，自應由公帳負擔。⒊就系爭五十鈴車款客貨兩用車，被上訴人固主張其可得該車99年10月至101年2月間相當於租金之費用，惟，上開期間並非系爭協議書約定之伊單獨經營期間；且依系爭轉讓合同，被上訴人自99年10月1日起即將股轉轉讓，是被上訴人請求上開期間該車相當於租金之費用，自無理由。再者，本件實係被上訴人將包含車輛在內之所有機器設備交給上訴人卓忠志、訴外人○○使用，與伊無關，益見被上訴人請求伊支付該車使用相當於租金之費用，並無理由。另者，伊否認被上訴人所稱○○○、○○於上開期間有為使用大陸子公司之機器設備而每月支付人民幣35,000元予伊之事實。⒋伊於97年10月9日收受之「○○○（○○）」吧椅款人民幣41,900元，固遭被上訴人列為其於本訴所提「2008年6-9月損益表」之序號5之「加」項，然此並非公帳收入，不應依兩造持股比例分配。蓋：⑴依兩造於原審之協商，公帳期間，進貨材料製造為成品之最後出貨日為97年9月19日，是若此筆債權產生時間係在97年9月19日以前，始需按兩造持股比例分配。⑵惟，此筆債權並非產生於00年0月00日以前，此觀依被上訴人及伊100年11月15日對帳所製作之「9月19日之前出貨未收款總額」乙表，均無客戶名稱為「○○○（○○）」或收款金額為人民幣41,900元之款項即可得知。若此筆債權發生於00年0月00日以前，被上訴人及伊於100年11月間對帳時，不可能不將之列入該表中。⒌就97年6、7月庭呈所附應付帳款資料，除下述不爭執事項所列項目外，有憑證項目為何：⑴被上訴人於本訴所提系爭損益表，其中序號6「2008年6-9月應付總額」人民幣147,0073.12元、序號8「其他現金支付款項（08年10月以後支付6-9月項目）」人民幣504,293.26元，該二份文書均經被上訴人於100年11月15日簽名，乃其與伊對帳之結果，自均應依列為公帳之減項，被上訴人於今推翻先前對帳結果，自無理由。⑵又經被上訴人與伊多次協商，其認有爭議而伊已提出憑證之項目，除下述爭執事項⒈、⒉、⒊所列者外，僅餘97年9月29日支付現金報表單號120「付員工9月份工資」人民幣27萬7937元部分，就此，對照其他月份之現金報表之支付情形，可證此應係「付員工8月份工資」之誤載，並非伊重複支付9月份工資。⒍關於97年10月以後，伊經營大陸子公司期間，所支付97年9月15日以前進貨者，伊均於100年11月與被上訴人對帳，有二人100年11月15日親筆簽名之「其他現金支付項目（08年10月以後支付6-9月項目）」（參見原審卷第26頁、第93頁背面）可稽，被上訴人亦已以「其他現金項目」之名目列於其於本訴所提「2008年
6-9月損益表」之序號8，乃被上訴人重複爭執，並無理由。⒎承上，以被上訴人於本訴所提系爭損益表（合計人民幣759,382.05元），縱若先以其中序號1、2、3、4、7、10之「加」項均無疑義（實非如此，參見下述⒐），經為各該扣減後，被上訴人所得請求給付之金額應為人民幣63,470元，即新台幣304,656元。詳言之：⑴下述不爭執事項⒗、⒚中之機器設備款項、購車款項，被上訴人同意由公帳負擔，而其應支付其中60%予伊，就此二者，被上訴人應支付伊共計人民幣9萬2742元。⑵如上開⒈所述，大陸員工○○○之工傷賠償人民幣135,961元，應由公帳負擔，被上訴人應負擔60%即人民幣81,577元；又如上開⒉所述，上開3筆公司開辦費用，均應由公帳負擔，此連同亦屬公司開辦費用之下述不爭執事項⒙所指交際費人民幣1萬元，共計人民幣43,420元，被上訴人應負擔60%即人民幣25938元；是此等部分被上訴人應負擔之金額總計為人民幣107,515元。⑶如上⒋所述，系爭損益表之序號5之「○○○（○○）」吧椅款人民幣41,900元，不應使被上訴人得依其持股比例分配。⑷綜上，系爭損益表扣除序號5之吧椅款後，60%為人民幣430,489元，而依上述⑴、⑵，合計應扣除人民幣200,257元（92,742＋107,515＝200,257），而僅餘人民幣230,232元（430,489－200,257＝230,232）。⑸又如上⒌⑵所述，現金報表單號120之97年9月29日支付9月份工資人民幣277,937元，實係支付8月份工資，況不論此筆款項所支付者係8月或9月之工資，均係在伊伊自該年10月起單獨經營以前，是自應由公帳負擔，被上訴人應依持股比例負擔其中60%即人民幣166,762元。
準此，上開被上訴人得請求金額應再扣除此，而為人民幣63,470元（230,232－166,762＝63,470），即新台幣304,656元。⒏又就本件應列為公帳之「減」項者：⑴原審判決多以兩造「訴訟契約」為憑，決定本件舉證責任歸屬，因而於多筆款項，認定伊應就未能充分舉證之款項單獨負責云云，就被上訴人於原審庭呈之系爭損益表所附相關資料，認僅兩造均有簽名者，方為不爭執項目，至兩造未有簽名者，則認猶屬爭執項目，誠係無視兩造100年11月15日之協商結論。⑵序號6「2008年6-9月應付總額」之明細，係兩造嗣後對帳時製作，而非2008年6至9月時製作，其上手寫部分，亦係被上訴人於兩造對帳後自行書寫，並非兩造對帳之共識。又此序號6明細中有多筆款項，實係嗣於伊獨自經營期間始由伊支付，故伊就該等款項，可向被上訴人請求60%，並主張抵銷（參見下述⒑）。⑶又於97年8月、9月兩造共同經營期間，亦有帳款係由伊支付，即8、9月各人民幣1149元、9534元，換算並去零頭後實際支付各港幣1200元、10700元，應由公帳負擔。⒐又被上訴人於系爭損益表列為「加」項之序號1、3、4、7之款項，實均有疑義。詳言之：⑴若嚴守「兩造均有簽名者，始為不爭執項目」，則序號1之「2008年9月30日美金餘額」美金45,939.21元（人民幣313,305.41元）、序號3之「2008年9月30日台幣餘額」新台幣178,580元（人民幣36,820.62元），均無兩造簽名，亦應列為爭執項目。
⑵序號4之「2008年9月30日人民幣餘額」人民幣19,791元，被上訴人並未有提出存摺明細，且被上訴人就此提出之現金報表，兩造亦未在其上簽名。⑶就大陸子公司之支出項目（減項），被上訴人主張在97年9月19日以後者，除公司必要開辦費用由公帳負責外，其餘應由伊自行吸收云云，此節並經原審判決列為下述不爭執事項⒛，惟，若欲以97年9月19日為帳戶切割時點，則此序號1、3、4之帳戶餘額，即不應以97年9月30日為基準日，方為公平。⑷序號7之「2008年6-9月重複付款明細」，被上訴人全數列為加項，恐有誤會，廠商「○○」、「○○」之97年9月份帳款實係嗣於伊獨自經營期間支付，縱有重複付款，亦係伊之單獨損失，公帳未有損失，被上訴人將之列入序號7「2008年6-9月重複付款明細」並列為加項，應屬有誤。詳言之：①就廠商「○○」，列有9月份重複付款人民幣5150.52元、6669元（參見原審卷第92頁背面），然依序號6之明細，「００」在9月之帳款，為新台幣35473元、32000元（參見原審卷第93頁）。經伊確認，「００」公司97年9月份貨款，實係於伊單獨經營期間之98年1月7日，由伊支付，此有００公司收據、該公司97年9月份應收帳款明細表、○○公司97年9月應付帳款明細（上證一）可證。此外，被上訴人以「被上證一」主張就廠商「００」尚有多付款，不足採信，其主張就究為「未達帳」或「已入帳」前後矛盾，且若其於本院計算金額正確，則就系爭損益表序號7之計算即有誤，因而命伊給付之金額即有溢付，且其計算，有僅以其手寫資料為憑者，實不足為據。②就廠商「００」，列有9月份重複付款人民幣7467.68元（折為港幣8486元），然依序號6明細，97年9月應支付「００」公司之帳款為港幣10700元。經伊確認，「００」公司97年8月至11月之帳款，係於伊單獨經營期間之98年1月14日，由伊支付，此有○○98年1月14日收款收據、該公司97年8月對帳請款單、97年9月客戶應收帳款明細表可證（上證二）。
此外，被上訴人主張此部分貨款之材料係供將來生產商品使用，並未舉證以實其說，況縱其主張為真，亦應業經列入序號10之「2008年9月30日總庫存」，是並無被上訴人所稱重複付款之問題。⒑又伊對被上訴人有下列債權，並主張抵銷之：⑴廠商「００」97年9月帳款新台幣35,473元、32,000元及廠商「００」97年9月帳款港幣10,700元實係於伊獨自經營期間由伊支付，已如前述，另廠商「００」97年8月帳款港幣1,290元亦係如是，同亦有上開「上證二」可稽，是就上開廠商「００」、「００」之帳款，應由公帳負擔、卻實由伊支付，伊應可向被上訴人請求給付60%，即各新台幣40,484元【（35473＋32000）×60%＝40484】、港幣7,194元【1290＋10700）×60%＝7194】，亦即各人民幣8,434.17元、6,367.69元。⑵序號6「2008年6-9月應付總額」之明細，9月供應商「○○（○○）」部分，應付款項新台幣177,400元，實係於伊單獨經營期間之98年1月7日支付，此有「○○（○○）」公司98年1月7日收據、該公司97年9月份請款對帳單、○○公司應付帳款明細可稽（上證三），是伊應可向被上訴人請求給付該筆款項之60%即新台幣88,200元。此外，被上訴人就此部分主張97年9月份貨款僅有新台幣80,300元，並須減去10月出貨金額及6月份多付貨款，應付金額僅有新台幣7,245元云云，顯然不足採。⑶廠商「○○」公司之97年9月帳款人民幣6500.1元，實係於伊單獨經營期間之98年4月22日連同97年10、11月帳款一併支付（就9月份帳款以人民幣6380元計），此有○○公司對帳單、伊於兆豐商銀香港分行帳戶明細、○○公司應付帳款明細可稽（上證四），是伊應可向被上訴人請求給付該筆款項之60%即人民幣3828元。此外，被上訴人就此以未有關聯之「被上證三」之資料以為抗辯，其主張不足採信。⑷廠商「００」公司之年9月份帳款人民幣210771元，理應由公帳負擔，卻係由伊以港幣205689元支付，此有００公司97年9月份對帳單可稽（上證五），是伊應可向被上訴人請求給付實際支付金額之60%即港幣123,413.4元，折合人民幣108,727.2元。此外，縱如被上訴人所稱，97年9月份支付廠商「○○」之貨款實際港幣182,270元，則被上訴人何文得亦應負擔60%即港幣10936.2元；且被上訴人此部分貨款所購油漆，共同經營期間僅使用1/5，然未舉證以實其說；且被上訴人所辯於共同經營期間購買材料卻供伊獨自經營期間取得出貨貨款，亦未舉證以實其說。⑸又大陸子公司（○○公司）於98年9月代被上訴人經營之何群公司支付加工費用人民幣276,660元、於97年10月及11月代被上訴人支付搖椅款（ 大潘 ），共計人民幣87000元，此有請款單、付款憑證及中國銀行存款回單可證（上證六）、於98年6至7月代為墊付派員至何群公司幫忙之工資人民幣2842元，上開3筆款項總計人民幣366,502元，有○○公司98年9月應收帳款明細可稽（上證七），該等款項均係伊單獨經營期間所支付，但應全數由被上訴人支付。⑹綜上所述，前揭所列各筆款項，總計為人民幣512,234.06元，即新台幣2,458,723元，伊均主張抵銷之。⒒此外，被上訴人以被上證六至被上證九所為補充陳述，所涉多筆款項，被上訴人迄今既未附帶上訴或擴張原審訴之聲明，且未繳交此部分之裁判費，自不應列入本件審理範圍。再者，被上訴人此等部分之主張，或未充分舉證、或金額計算有誤、或內容不實，且其中關於請求所謂大陸子公司廠房設備99年10月1日以後之租金收入，並無理由（參見上開關於請求車輛該期間之租金收入，並無理由之說明）。⒓被上訴人以系爭轉讓合同為據，主張伊亦應給付所載股份價金，並無理由。詳言之：⑴系爭轉讓合同所載並非屬實，伊並未與上訴人卓忠志、訴外人○○共同向被上訴人購買其大陸子公司60%之股份。實則，自97年10月1日起，伊與被上訴人約定由伊單獨經營○○公司2年，於約定期間內，伊實係將公司交予上訴人卓忠志、訴外人○○2人經營，其後，渠2人與被上訴人商議以人民幣60萬元購買○○公司之機器設備，則依被上訴人、伊之持股比例60%、40%，二人各可分得人民幣36萬元、24萬元，就伊可分得之人民幣24萬元，伊迄未拿到，而就被上訴人可分得之人民幣36萬元，因被上訴人一再質疑伊侵占其之股份，伊乃簽署系爭轉讓合同，以表明未侵占被上訴人依股權比例可分得之人民幣36萬，因此始在「乙方」欄位簽名（被上訴人係在「甲方」欄位簽名）。⑵退步言之，縱認伊確有與上訴人卓忠志、訴外人○○共同向被上訴人購買大陸股份，被上訴人主張之股份轉讓尾款人民幣32萬元，應由伊等3人共同負擔，而此給付係屬可分，則被上訴人至多僅能向伊請求1/3即人民幣106,667元，即新台幣512,002元等語，資為抗辯。
(二)卓忠志則以：⒈系爭轉讓合同係伊和訴外人○○接手公司後
1、2年後才簽立的。伊和訴外人○○、上訴人何文昌合夥經營公司，股本由上訴人何文昌、訴外人○○各出70萬元人民幣，伊和另外一位大陸人士合夥出70萬元人民幣，大家均係以現金入股。⒉伊對於系爭轉讓合同之股款中，尚有人民幣32萬元並未支付，並無意見。然○○公司為獨資企業，被上訴人並非該公司之股東，且該公司可否轉換為合資型態尚有爭議，故伊不願再支付其餘價金。⒊又縱若認被上訴人得依系爭轉讓合同對伊請求人民幣106,667元（即新台幣512,002元），則依民法第369條、第264條第1項規定，伊對本件股份之買賣，亦得主張同時履行抗辯權，亦即因○○公司註冊資本及實收資本為港幣400萬元（參見原審卷第29、29頁之「企業法人營業執照」），其20%為港幣80萬元（按似係指60%÷3＝20%），是伊得請求本院為同時履行判決，略即：
伊應於被上訴人將中國註冊○○公司之註冊資本及實收資本港幣400萬元辦理移轉註冊登記港幣80萬元給伊之同時，給付被上訴人人民幣106,667元（即新台幣512,002元）等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認因上訴人何文昌使用大陸子公司公帳，違反系爭協議書之法律關係，致被上訴人受有損害之數額為人民幣378,311.114元（即新台幣1,815,893元），是被上訴人請求上訴人何文昌給付人民幣378,311.114元（即新台幣1,815,893元），暨依系爭轉讓合同約定，請求上訴人2人各給付人民幣106,667元（即各新台幣512,002元）之價金，並請求給付自起訴狀繕本送達翌日即102年4月4日起至清償日止按法定利率即年息5%計算之利息，為有理由，逾此範圍請求為無理由，應予駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，上訴人何文昌聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。(三)第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。上訴人卓忠志聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經原審法院於103年8月20日會同被上訴人及上訴人何文昌行爭點整理，確認爭執與不爭執事項如下
(一)不爭執事項：⒈被上訴人、上訴人何文昌於89年間，在大陸共同投資成立大
陸○○公司。91年間，二人於台灣成立台灣○○公司，有關大陸○○公司所需款項支付方式為：由大陸○○公司通知台灣○○公司應付項目及數額，再由台灣○○公司如數支付。⒉大陸○○公司於97年初結束營業。97年6月間，被上訴人及
上訴人何文昌於大陸另行成立○○公司，惟被上訴人及上訴人何文昌出資（持股）比例未有變動，即被上訴人為60%、上訴人何文昌為40%。
⒊97年8月23日以前，大陸○○公司及之後成立之○○公司係由被上訴人或其所指定之人負責。
⒋被上訴人及上訴人何文昌於97年8月13日簽署如原證三所示
之協議書，同意自97年10月1日起至99年9月30日止，由上訴人何文昌單獨經營管理大陸子公司，於何文昌經營之二年期間，若有新購入之生產器具或資本財，均歸何文昌所有。97年10月何文昌接手○○公司後，○○公司更名為○○公司。
⒌被上訴人及上訴人何文昌同意在97年10月後、上訴人何文昌
單獨經營大陸子公司期間，所支付之大陸子公司97年9月15日前進貨者，於上訴人何文昌提出支付憑證者，同意列為公帳之減項。又被上訴人及上訴人何文昌共同經營大陸子公司期間（即公帳期間），進貨材料製造為成品之最後出貨日，被上訴人及上訴人何文昌同意為97年9月19日。
⒍97年8月23日上訴人何文昌之子○○○進入大陸子公司（大陸○○、○○、○○公司）。
⒎被上訴人及上訴人何文昌前曾對大陸子公司2008年10月以前
之帳款會帳，就不爭執部分，均簽署同意在案，而會帳依據係按照上訴人何文昌提出之帳目為會帳之基礎。
⒏被上訴人於原審庭呈「2008年6-9月損益表」，所附相關資
料，其中被上訴人及上訴人何文昌簽名部分均為會帳結果不爭執部分，而該不爭執部分有一些附有憑證、有一些沒有憑證，換言之，有憑證者並未全部列為不爭執，沒有憑證者，亦有部分列為不爭執。
⒐2008年6、7月庭呈所附應付統計資料，有憑證部分，被上
訴人當庭同意列為不爭執帳目，8月部分，至2008年8月22日止有憑證者，被上訴人亦當庭同意列為不爭執的帳目。
⒑大陸子公司帳款支付方式，當月進貨除現金當月支付外，原則上均於次月付款。
⒒被上訴人及上訴人何文昌同意大陸子公司帳款對帳結果，願
意適用揭去公司面紗原則，由股東直接按會帳結果，參酌原證一的股份轉讓合同所載股份比例分擔大陸子公司損益（現金），而被上訴人按前揭股份比例可分配之現金數額。
⒓被上訴人同意2008年10月以後上訴人何文昌經管大陸子公司
期間，曾支付2008年9月15日以前進貨者，若能提出支付憑證，同意列為公帳之減項。所稱憑證包括採購單、進貨憑證、匯款憑證等能互相勾稽者。
⒔被上訴人及上訴人何文昌公帳期間，進貨材料製造為成品最
後出貨日為2008年9月19日（以上並參照原審102年11月20日協商筆錄）⒕大陸子公司於大陸勞動合同法案件，支付人民幣72萬元，何
文得應負擔60%即人民幣43萬2000元，但僅支付新台幣100萬元（依匯率新台幣兌人民幣1：4.8計算，折約人民幣20萬8000元），被上訴人同意再支付人民幣22萬4000元予上訴人何文昌（此為100年9月22日被上訴人及上訴人何文昌在大陸深圳市武明機械有限公司協商之結果）。另被上訴人於101年4月10日向上訴人何文昌借支人民幣2萬元。上二筆款項合計，被上訴人需支付人民幣24萬4000元予上訴人何文昌⒖被上訴人及上訴人何文昌就不爭執事項⒕所示之金額，同意以上訴人何文昌向大陸子公司借支之下列款項全數抵銷：
⑴95年7月16日（憑證付87）借支人民幣6萬6000元。
⑵96年12月24日（憑證付113）借支人民幣3285元。
⑶96年12月24日（憑證付120）借支人民幣2萬9062.89元。
⑷96年2月28日（憑證付28）借支人民幣5000元。
⑸96年2月29日（憑證付56）借支人民幣13萬5000元。
⑹96年11月25日（憑證付111）借支人民幣3萬元。
⑺96年12月5日（憑證付27）借支人民幣1萬0600元。
上述借支款項合計人民幣27萬8947.89元。
以上事項涉及被上訴人起訴狀所指上訴人何文昌從97年9月起至99年9月30日止單獨經營大陸子公司所生侵權行為損害賠償請求權事項所為協議（以上並參照原審102年12月25日協商筆錄）。
⒗關於97年9月購買機器設備部分，被上訴人及上訴人何文昌
同意若係木工部門使用，由上訴人何文昌自行負責；如係包裝部或塗裝部（噴漆部）使用，則由公帳負責。97年6至8月間購買之機器設備，及原有之機器設備，則交由上訴人何文昌無償使用（參照原審102年12月25日協商筆錄五）。
又依上訴人何文昌陳報之○○機械有限公司請款單、送貨單、估價單、應付帳款明細等文件（即被證二），及參照原審103年3月27日協商筆錄（第3頁)，可證被上訴人所爭執之購買機器設備款項人民幣6萬9570元，該項機器設備係在97年7月28日、8月23日購買（又97年9月間未有購入機器設備），故依被上訴人及上訴人何文昌於原審協商時同意之前述處理方式，購入機器時間既係在97年6至8月間，被上訴人即同意由上訴人何文昌無償使用，且該筆購買機器設備款人民幣6萬9570元由公帳負擔。
⒘關於97年9月29日支付現金報表單號120「付員工9月份工資
」人民幣27萬7937元部分，就上訴人何文昌主張係97年8月份之工資誤列（因按現金報表同年6月份工資於7月28日單號118支付人民幣106929元；7月份工資於8月27日單號112、8月28日單號122、8月29日單號125，分別支付人民幣7萬6940元、人民幣2萬6301元、人民幣7萬4568元，9月2日單號11支付人民幣3萬8121元；9月份工資於10月24日單號129支付人民幣2萬47872元，按照上開工資之次月付款習慣，則9月29日單號120人民幣27萬7937元應係支付8月份工資，而誤列為9月份工資），被上訴人對上開金額及支付過程未有意見，但對支付內容有意見，因同年6、7月份大都外包為主，內部員工不多，如上訴人何文昌能提出前揭各該支付單號之支出憑證（內含員工領薪水時都會簽名，而簽名旁邊會有員工該月份的薪資明細，含請假日數、工作日數、公休日數、借支金額、可領薪資、實領薪資等明細，如果沒有薪資明細，至少提出上訴人何文昌所言7、8、9月份的工資付款憑證），則實質不爭執（102年12月25日筆錄四、103年1月23日筆錄
二、103年3月27日筆錄第1、2頁參照）⒙大陸子公司97年9月份之現金報表中，支付單號127之交際費
人民幣10000元，如為申報大陸子公司營業登記所必須者，由公帳負責。
⒚大陸車牌號碼「粵B141A7」小型普通客車，首購車價人民幣
34萬元，由公帳負擔1/4（即人民幣8萬5000元）（參照原審卷102年11月20日協商筆錄十四）。依被上訴人出資比例60%計算，被上訴人應負擔即應支付上訴人何文昌之金額為人民幣5萬1000元（計算式：340000×1/4×60%＝51000）。
⒛○○家具現金報表（97年9月中）單號81、87、91-94、103
、105-110、112、113、115-118、123、124、127之現金支出，因為支付時間點在9月19日之後，凡是大陸子公司設立時產生的必要開辦費用（按月必要規費除外）由公帳負責外，其餘被上訴人主張應由上訴人何文昌自行吸收（參照原審
102年12月25日【按原審判決誤載為103年1月23日】協商筆錄六）。
被上訴人告訴上訴人何文昌涉嫌違犯刑法第336條第2項業務
侵占罪、第342條背信罪、第339條第1項詐欺取財罪等案件，業經台中地檢署偵查終結，並對何文昌為不起訴處分（100年度偵字第17677號）（按被上訴人聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署101年度上聲議字第2074號駁回；聲請交付審判，經台中地院101年度聲判字第112號刑事裁定駁回）。
訴之聲明請求之金額被上訴人及上訴人何文昌同意以新台幣
支付，兌換人民幣匯率基準為1人民幣等於新台幣4.8，新台幣小數點以下四捨五入。
(二)爭執之事項⒈關於97年9月初發生之大陸員工○○○工傷事件，該事件之
損害賠償（人民幣13萬5961元），應由上訴人何文昌或公帳分擔（參照原審卷第65頁背面之102年11月20日協商筆錄13）？⒉上訴人何文昌提出之97年12月9日、98年4月2日、27日付款
憑證所列，營業執照費用人民幣3萬元、○○○辦理公司費用人民幣2540元、辦理出口收匯核銷備案費用人民幣880元，及不爭執事項第⒛點所列支付單號是否均納入公帳（103年1月23日協商筆錄4）？⒊五十鈴車款客貨兩用車（目前為司機 老王 所駕駛），該車係
於97年初購入，購入車價約人民幣11萬元，99年10月後交由上訴人何文昌使用，101年股權轉讓時，該車連同轉讓給後手卓忠志、○○，上訴人何文昌是否應依被上訴人及上訴人何文昌持股比例給付被上訴人99年10月至101年2月間相當於租金之費用？又卓忠志、○○二人於前述期間使用大陸○○公司之機器設備是否有每月支付人民幣3萬5000元予上訴人何文昌（103年3月27日協商筆錄第2、3頁）？⒋97年10月9日上訴人何文昌所收受之「○○○（○○）」吧
椅款人民幣4萬1900元部分，應納入公帳，或非公帳而應由上訴人何文昌支付被上訴人六成比例款項？（103年1月23日協商筆錄1）⒌2008年6、7月庭呈所附應付統計資料，有憑證部分，被上訴
人當庭同意列為不爭執帳目，8月部分，至2008年8月22日止有憑證者，被上訴人亦當庭同意列為不爭執的帳目，除前揭不爭執事項外，有憑證項目為何？（102年11月20日筆錄8）⒍被上訴人同意2008年10月以後上訴人何文昌經管大陸子公司
期間，曾支付2008年9月15日以前進貨者，若能提出支付憑證，同意列為公帳之減項（所稱憑證包括採購單、進貨憑證、匯款憑證等能互相勾稽者），除前揭不爭執事項外，上訴人何文昌能提出憑證之項目為何（102年11月20日筆錄11）？⒎訴之聲明一（即102年11月20日被上訴人提出之「2008年6-9
月損益表」為其範圍），被上訴人得請求上訴人何文昌給付之數額為何？⒏訴之聲明二，上訴人何文昌是否應與上訴人卓忠志共同給付
人民幣32萬元予被上訴人？
五、本院得心證之理由
(一)就爭執之事項⒈：關於97年9月初發生之大陸員工○○○工傷事件，該事件之損害賠償（人民幣13萬5961元），應由上訴人何文昌或公帳分擔？⒈查被上訴人與上訴人何文昌就此項工傷事件所生損害賠償，
於訴訟中約定「2008年9月初大陸子公司員工○○○發生工傷事件，如○○○係在木工部工作時工傷所生賠償金額，由上訴人何文昌負責，如係在包裝部或塗裝部發生工傷，由上訴人何文昌提出生產日報表或類似資料足以證明係在施作大陸子公司產品時，則由大陸子公司公帳負責」（參見原審卷第65頁背面），即成立訴訟契約，對於兩造當事人有拘束力，且成為本院處理之依據，是上訴人何文昌主張此項工傷事件之損害賠償應由公帳分擔，就此有利於己事實，負有舉證之責。上訴人何文昌固舉證人○○○證言為證，而證人○○○於原審固亦到院證稱略以：大陸員工○○○工傷時，係發生在塗裝部，伊離職時間不清楚，惟薪資領到八月底，但伊離職後一月內仍在公司，發生工傷時總務事後有向伊回報，伊未參與現場處理，伊雖已離職，但仍給何文昌之子○○○諮詢等語（參見原審卷第174頁以下），然為被上訴人所否認，並以該證人薪資領到8月底，且依上訴人何文昌陳報狀被證一有關○○公司現金報表單號5欄位支付該證人機票補助款到八月底，認該證人所言不實。上訴人何文昌雖辯以，證人係於9月10日離職，而工傷發生在9月初，縱證人斯時業已離職，尚在辦交接期間，所為證言自屬實在云云，然該證人如確於9月10日離職，則其於9月離職前之9月份薪資應於翌月有領款紀錄，而本件大陸子公司所有帳冊報表均在上訴人何文昌管理中，則該證人9月之薪水應有支付紀錄，上訴人何文昌迄未提出，足認該證人係8月底離職。而若該證人離職後仍留在公司以便上訴人何文昌之子○○○諮詢，衡情大陸子公司應會支付一定對價或報酬，然上訴人何文昌未能提出支付證人之報酬或機票補助款等以為佐證，是該證人所為證言自難認真正。從而，依被上訴人及上訴人何文昌就○○○工傷事件責任歸屬之前揭訴訟契約，上訴人何文昌既未能舉證證明○○○工傷事件發生在包裝部或塗裝部，則該工傷事件應認係上訴人何文昌單獨管理大陸子公司期間所生事故，自應由上訴人何文昌負責，不能由公帳負責。至上訴人何文昌固辯稱上開訴訟契約係其尚未委任律師為訴訟代理人前所成立，且就兩造之舉證要求寬嚴不一，顯然有失公平，當事人應不受其拘束云云，惟，被上訴人與上訴人何文昌最初於原審102年11月20日協商當庭成立該訴訟契約時，上訴人何文昌固尚未委任律師為訴訟代理人，然俟其於103年2月20日委任律師為訴訟代理人後，於103年6月4日、9月12日、10月20日所遞由訴訟代理人擬具之書狀，仍係載上開訴訟契約內容為兩造所同意（參見原審卷第137頁、第171頁、第189頁），於原審103年8月20日協商，由訴訟代理人到庭，仍係以上開102年11月20日協商為本而就此工傷賠償列為爭執事項（參見原審卷第166頁），均未曾就上開訴訟契約內容有何異議；況衡諸上訴人何文昌就大陸子公司之獨自經營期間固自97年10月1日起，然大陸子公司經營家具生產外銷，需經客戶下單、備料、加工、成型、油漆、包裝、驗貨、裝櫃出貨等歷程，系爭97年9月初之工傷事故，如尚在「木工部」之加工、成型等生產階段，則其工作成果顯歸屬於上訴人何文昌於97年10月起之單獨經營期間，且本件紛爭源於上訴人何文昌於獨自經營大陸子公司期間，違反協議，擅自動用公帳等節，則被上訴人與上訴人何文昌以上開訴訟契約約定由上訴人何文昌舉證證明該工傷事件究係發生於家具生產之何階段以定該工傷事件究應由上訴人何文昌負責或應由公帳負擔，尚難謂顯失公平，是上訴人何文昌辯稱上開訴訟契約對本件當事人應無拘束力云云，自非可採。
(二)就爭執之事項⒉：上訴人何文昌提出之97年12月9日、98年4月2日、27日付款憑證所列，營業執照費用人民幣3萬元、○○○辦理公司費用人民幣2540元、辦理出口收匯核銷備案費用人民幣880元，及不爭執事項第⒛點所列支付單號是否均納入公帳？⒈核上開營業執照費用人民幣3萬元、○○○辦理公司費用人
民幣2540元應列入公帳，交際費人民幣1萬元及辦理出口收匯核銷備案費用人民幣880元則不應列入公帳，蓋：就上訴人何文昌單獨經營大陸子公司二年期間（不爭執事項⒋所列，即97年10月1日起至99年9月30日止上訴人何文昌經營被上訴人及上訴人何文昌合資成立之大陸子公司，其後上訴人何文昌經被上訴人同意利用原○○公司之機器設備，上訴人何文昌接手後另成立○○公司，仍使用○○公司之機器設備）所生損益自應由被告何文昌自行吸收，惟在97年10月1日前所支付之費用，屬於○○公司設立時產生的必要開辦費用及交際費用（按月必要規費除外）由公帳負責（不爭執事項⒙、⒛）。是依上揭訴訟契約，上訴人何文昌主張前揭款項由公帳負責，自有舉證之責。經查，依上訴人何文昌提出之97年12月9日、98年4月2日有關營業執照費用人民幣3萬元、○○○辦理公司費用人民幣2540元，參酌○○公司成立日期為97年12月1日（參見原審卷第28頁），前揭營業執照費用及辦理公司費用，性質上核屬公司成立必要費用，依前揭訴訟契約，自應由公帳負責。至於不爭執事項⒙所列之交際費，本質上非設立公司所必要規費，上訴人何文昌未舉證設立公司何以需支付交際費用，縱有之，亦屬違法支出，不應由公帳負責。另辦理出口收匯核銷備案費用人民幣880元，性質上屬於○○公司外銷出貨時所衍生費用，其時間點在98年4月間，已係上訴人何文昌單獨經營期間5個月後，性質上應認屬於○○公司外銷出貨時所衍生費用，與大陸子公司無關，不應列入公帳。
⒉核上開不爭執事項⒛所列支付單號費用（參見原審卷第95、
96頁），不應列入公帳，蓋：依不爭執事項⒛，如屬大陸子公司設立時產生的必要費用由公帳負責，則上訴人何文昌應舉證前揭單號係屬大陸子公司設立時產生的必要費用，而原審卷95、96頁係屬不爭執事項⒎、⒏、⒐、⒑所述97年6月至9月會帳結果一部分，前揭單號既未經被上訴人及上訴人何文昌共同簽名，不能認為被上訴人不爭執，上訴人何文昌自負有舉證之責。上訴人何文昌迄未舉證，而大陸子公司帳冊即均在上訴人何文昌管理中，且依單號81內容為「付環保技術費及諮詢費」、單號87及單號105、110、117、123內容為「付台幹菜金或付菜金」、單號91、113、115、116、118內容為「付司機加油或修車費」、單號92內容為「鄭司機加油及差費」、單號93、95內容為「付台幹煤氣款」、單號94內容為「王司機去上海借支」、單號103內容為「付何經理電話費」、單號107內容為「付送樣品車費」、單號108內容為「付何經理借支」、單號109內容為「購松木費用」、單號112內容為「付別克維修費用」、單號124內容為「付快遞費」等用途，形式上觀之，不能認為與大陸子公司設立有關，上訴人何文昌復未能舉證證明係與大陸子公司設立有關，依前揭訴訟契約約定，自不能由公帳負責。
(三)就爭執之事項⒊：五十鈴車款客貨兩用車（目前為司機老王所駕駛），該車係於97年初購入，購入車價約人民幣11萬元，99年10月後交由上訴人何文昌使用，101年股權轉讓時，該車連同轉讓給後手卓忠志、○○，上訴人何文昌是否應依被上訴人及上訴人何文昌持股比例給付被上訴人99年10月至101年2月間相當於租金之費用？又卓忠志、○○二人於前述期間使用大陸○○公司之機器設備是否有每月支付人民幣3萬5000元予上訴人何文昌？查被上訴人既自承其就大陸子公司之60%股份已與上訴人2人及訴外人○○簽立系爭轉讓合同，而悉數轉讓予渠等（實際簽立於101年2月間、倒填日期為99年10月1日），而觀諸系爭轉讓合同並未就前揭客貨兩用車或大陸子公司機器設備於99年10月1日至101年2月間使用情形為任何保留約定，則前揭客貨兩用車及機器設備既為大陸子公司資產，上訴人2人與○○加以使用，本屬有權使用，不生支付租金問題。是被上訴人猶主張上訴人何文昌應按其及上訴人何文昌之持股比例支付其上開期間內之前揭客貨兩用車或大陸子公司機器設備之相當於租金之費用云云，自非有理。
(四)就爭執之事項⒋：97年10月9日上訴人何文昌所收受之「○○○（○○）」吧椅款人民幣4萬1900元部分，應納入公帳，或非公帳而應由上訴人何文昌支付被上訴人六成比例款項？查依不爭執事項⒔所示，大陸子公司進貨材料製造為成品最後出貨日為97年9月19日，而被上訴人主張大陸子公司貨款收付流程均為當月進貨、出貨、翌月付款、收款乙節，參照不爭執事項⒑所示，尚屬有據，是本件款項其入帳時間既為97年10月9日，則按諸上述支付款原則，應認係97年9月間出貨，而其出貨時間，上訴人何文昌既管理大陸子公司帳冊，依舉證原則，應由上訴人何文昌舉證其出貨時間為97年9月19日之後，始得認係上訴人何文昌經營期間所為出貨，而上訴人何文昌就此迄未為何舉證，是自應認「○○○（○○）」吧椅款人民幣4萬1900元，係公帳收入。
(五)就爭執之事項⒌：2008年6、7月庭呈所附應付統計資料，有憑證部分，被上訴人當庭同意列為不爭執帳目，8月部分，至2008年8月22日止有憑證者，被上訴人亦當庭同意列為不爭執的帳目，除前揭不爭執事項外，有憑證項目為何？上訴人何文昌主張，除爭執事項⒈、⒉、⒊所列者外，有憑證項目為97年9月29日支付現金報表單號120內容「付員工九月份工資」（參見原審卷第71頁），該款項應為97年8月之工資誤列等語云云，為被上訴人所否認，而本件大陸子公司相關帳冊既均在上訴人何文昌管理中，自應由其就此有利於己事實舉證證明。經查，上訴人何文昌辯稱，被上訴人及上訴人何文昌庭呈「2008年6-9月損益表」，業經被上訴人不爭執在案，不應事後翻悔，惟依不爭執事項⒎、⒏所示，被上訴人並未在卷附○○家具現金報表上簽名，上訴人何文昌此部分抗辯難認有據。次查，上訴人何文昌另以97年6、7、9月大陸子公司之員工薪資均為次月付款，為其依據，被上訴人爭執如不爭執事項⒘所示，即被上訴人對上訴人何文昌所言97年6、7、9月支付流程形式上不爭執，但實質爭執，如上訴人何文昌能提出前揭月份工資支付之憑證，則不爭執。查依不爭執事項⒎所示，大陸子公司相關帳冊既在上訴人何文昌管領中，就實質真正上訴人何文昌應負舉證責任，然上訴人何文昌迄未能舉證，是不能認為系爭現金報表單號120內容「付員工九月份工資」係屬97年8月份工資之誤列，自不應歸公帳負擔。準此，除前揭不爭執事項⒐所述外，就此並無任何應列入公帳之憑證項目。
(六)就爭執之事項⒍：被上訴人同意2008年10月以後上訴人何文昌經管大陸子公司期間，曾支付2008年9月15日以前進貨者，若能提出支付憑證，同意列為公帳之減項（所稱憑證包括採購單、進貨憑證、匯款憑證等能互相勾稽者），除前揭不爭執事項外，上訴人何文昌能提出憑證之項目為何？上訴人何文昌主張，其於2008年10月後支付大陸子公司同年9月15日前進貨之款項，詳如前述「2008年6-9月損益表」中之「其他現金支付項目（08年10月之後支付6-9月項目）」，被上訴人及上訴人何文昌並於其上簽名，依不爭執事項⒏所示，是上訴人何文昌此部分支出應列為公帳負擔項目。此外，依不爭執事項⒗所示，有關向○○公司購買機器設備款項人民幣6萬9570元，亦應由公帳負擔。
(七)就爭執之事項⒎：訴之聲明一（即102年11月20日被上訴人提出之「2008年6-9月損益表」為其範圍），被上訴人得請求上訴人何文昌給付之數額為何？⒈按卷附「2008年6-9月損益表」係被上訴人及上訴人何文昌
於100年11月15日按照上訴人何文昌提出之憑證會帳結果，其中被上訴人及上訴人何文昌簽名部分均列為被上訴人不爭執項目，如未經被上訴人簽名即列為爭執項目，是本件大陸子公司於2008年6-9月之損益細目及其他不爭執事項、爭執事項認定結果如下：
⑴加項部分：序號1（2008年9月30日美金餘額）相當於人民幣
31萬3305.41元＋序號3（2008年9月30日台幣餘額）相當於人民幣3萬6820.62元＋序號4（2008年9月30日人民幣餘額）人民幣1萬9791元（前三項係銀行存摺明細，並無何爭執，應列入加項）＋序號2（2008年9月未收貨款總額）人民幣190萬7867.38元＋序號7（2008年6-9月重複付款明細）人民幣25萬2762.56元＋序號10（2008年9月30日總庫存）人民幣34萬7313元（前列五項係被上訴人與上訴人何文昌共同簽名在卷，應認為真正）＋序號5（收詹先生吧椅款）人民幣4萬1900元（理由已詳如五、(四)所述）＝人民幣291萬9759.97元。至上訴人何文昌於本院固始又主張系爭損益表列為「加」項之序號1、3、4、7之款項，有上開其所指之疑義云云，然其此部分主張非唯抵觸其及被上訴人於100年11月15日會帳結果，亦有違其及被上訴人就上揭不爭執及爭執事項所成立之訴訟契約，自不足採，本院當無庸加以審酌。
⑵減項部分：序號6（2008年6-9月應付總額）－人民幣147萬0
013.12元－序號8（其他現金支付項目）人民幣50萬4293.26元－序號9（未達帳）人民幣18萬6011.55元＝－人民幣216萬0377.93元。
⑶營業執照費用人民幣30000元、○○○辦理公司費用人民幣2540元應列入公帳支付，故為公帳減項。
⑷有關97年9月向○○機械股份有限公司購買機器設備款項6萬
9570元部分，業經列為公帳支出，詳如不爭執事項⒗所示，應列為公帳減項。
⑸有關大陸車牌號碼「粵B141A7」小型普通客車，公帳負擔四
分之一即人民幣8萬5000元，詳如不爭執事項⒚，應列為公帳減項。
⑹是依不爭執事項⒒所示，被上訴人得請求上訴人何文昌支付
大陸子公司投資股份六成之回收款為人民幣34萬3363.224元【計算式：公帳結餘款（人民幣291萬9759.97元－人民幣216萬0377.93元－3萬2540元－6萬9570元－8萬5000元＝57萬2
272.04元）×60%＝34萬3363.224元】。⑺依不爭執事項⒕所示，被上訴人應支付上訴人何文昌人民幣
24萬4000元，並同意以不爭執事項⒖所示上訴人何文昌向大陸子公司借支款項人民幣27萬8947.89元全數抵銷，是被上訴人得向上訴人何文昌請求給付款項為人民幣37萬8311.114元（計算式：人民幣34萬3363.224元－人民幣24萬4000元＋人民幣27萬8947.89元＝37萬8311.114元）。
⑻從而，被上訴人依系爭協議書之法律關係，得請求上訴人何
文昌債務不履行損害賠償之款項為人民幣37萬8311.114元，按照不爭執事項約定，1元人民幣兌換新台幣4.8元，被上訴人得請求上訴人何文昌給付新台幣181萬5893元（元以下四捨五入）及其法定利息。至上訴人何文昌固主張其對被上訴人有上述總計為人民幣512,234.06元（即新台幣2,458,723元）之債權，其據以與被上訴人本件請求債權為抵銷云云，惟，上訴人何文昌與被上訴人既已就大陸子公司帳款會算確認如前，則上訴人何文昌猶主張尚有其他廠商帳款係由其支付而被上訴人亦應比例分擔，已非有理；而上訴人何文昌固主張大陸子公司曾代被上訴人經營之何群公司或被上訴人支付加工費用或搖椅款，該等款項均係其單獨經營期間所支付，但應全數由被上訴人支付云云，縱若屬實，其債權亦屬於大陸子公司，而非上訴人何文昌個人，且此亦非上開不爭執事項⒒中被上訴人及上訴人何文昌均同意適用揭去公司面紗原則之範疇，是上訴人何文昌主張其對被上訴人有該等債權，亦非有理，準此，上訴人何文昌主張其對被上訴人有上開債權得據以抵銷，並非可採。
(八)就爭執之事項⒏：訴之聲明二，上訴人何文昌是否應與上訴人卓忠志共同給付人民幣32萬元予被上訴人？⒈查上訴人2人既不爭執渠等確有與被上訴人簽立系爭轉讓合
同，則被上訴人依該轉讓合同，請求上訴人2人共同給付被上訴人於大陸子公司之60%股權轉讓價金，於法自屬有據。
上訴人何文昌雖辯以：系爭轉讓合同實係上訴人卓忠志、訴外人○○共同出資人民幣60萬元購買伊與被上訴人於大陸子公司之全部股權，伊依持有大陸子公司股權比例本可收取其中40%即人民幣24萬元之價金，伊於系爭轉讓合同上簽名係因被上訴人對伊提告侵占罪責，伊為表明未侵占，不得已始於系爭轉讓合同云云，然與系爭轉讓合同文義顯有不符，且未能提出證據證明，且上訴人卓忠志復就系爭轉讓合同之真正不為爭執，是上訴人何文昌所為抗辯不足採信。至上訴人卓忠志雖出具如原證二所示之證明書表明系爭轉讓合同日期係倒填外，並說明所轉讓者係「機器」轉讓，並非股權轉讓云云，惟上揭證明書僅係上訴人卓忠志單方出具證明，既為上訴人何文昌所否認，復未能提出證據證明，堪認被上訴人主張為可採。
⒉按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律
另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第271條定有明文。查上訴人何文昌抗辯：系爭轉讓合同之債務，係屬可分之債務，上訴人2人應與訴外人○○平均分擔債務等語，揆諸上開規定，應為可採，故被上訴人僅得請求上訴人何文昌、卓忠志平均分擔未給付之股款人民幣32萬元，是以，被上訴人依系爭轉讓合同約定，請求上訴人何文昌、卓忠志各給付人民幣10萬6667元（計算式：人民幣32萬元÷3＝人民幣10萬6667元，小數點以下四捨五入），亦即各新台幣51萬2002元，即屬有據。
⒊按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。又按買賣契約為雙務有償之債權契約，買受人固有交付價金之義務，惟出賣人亦有按債務本旨將無瑕疵之買賣標的物財產權移轉予他方之義務，此項互負之義務有對價關係，出賣人如未依債務本旨交付買賣標的物，買受人依民法第264條規定自得拒絕給付價金而有同時履行抗辯權（最高法院87年度台上字第671號、80年度台上字第588號、93年度台上字第1256號判決意旨參照）。再按被告在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回（最高法院29年上字第895號判例、94年度台上字第170號判決意旨參照）。查系爭轉讓合同約明被上訴人願把「○○公司60%的股份」以人民幣36萬元為代價而轉讓給上訴人何文昌、卓忠志、訴外人○○3人，上訴人卓忠志主張此約定真意係渠3人每人各受讓20%之股份，衡諸上訴人何文昌、卓忠志、訴外人○○3人對被上訴人係有同一債權，而其給付應屬可分，是依上開民法第271條規定，上訴人卓忠志此部分主張，應為可採。次查上訴人卓忠志有依系爭轉讓合同給付新台幣51萬2002元予被上訴人之義務，已如前述，而被上訴人亦有依系爭轉讓合同轉讓○○公司20%之股份予上訴人卓忠志之義務，上訴人卓忠志與被上訴人間互負之上述兩項義務，立於對待給付關係，此為系爭轉讓合同核屬雙務有償之債權契約之所當然，是上訴人卓忠志於本院主張同時履行抗辯，自屬有據，應予准許，被上訴人辯稱上訴人卓忠志不得為同時履行抗辯，核與系爭轉讓合同之屬雙務有償之債權契約之性質不符，並非有理。惟，依系爭轉讓合同所載，上訴人卓忠志給付價金之對待給付內容為○○公司之「股份」，是就上訴人卓忠志所為同時履行抗辯，本院自僅得以○○公司之「股份」為命被上訴人提出之對待給付內容，上訴人卓忠志主張應以○○公司「（於香港）註冊登記之資本（額）」為其給付價金之對待給付內容，核已逾依系爭轉讓合同記載所能得知之範疇，復為被上訴人所否認，是尚難遽予採認。另按民法第264條規定之同時履行抗辯權，須由雙務契約之債務人行使，倘債務人於訴訟上未主張，法院即無從斟酌（最高行政法院73年判字第746號、73年判字第6號判例意旨參照），是上訴人何文昌雖亦為○○公司股份之買受人，然其就其價金給付既未為同時履行抗辯，本院自無從就此斟酌，併予敘明。
六、綜上所述，被上訴人依系爭協議書之法律關係，主張因上訴人何文昌於約定單獨經營期間使用大陸子公司公帳，違反系爭協議書，經同意適用揭去公司面紗原則，致被上訴人受有損害數額為新台幣181萬5893元，而請求上訴人何文昌給付新台幣181萬5893元；暨依系爭轉讓合同約定，請求上訴人2人各給付人新台幣51萬2002元之價金，並均自起訴狀繕本送達翌日即102年4月4日起至清償日止按法定利率即年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此範圍請求為無理由，應予駁回。原審因而依上而為判決，依法並無不合。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟，被上訴人於原審起訴，就其請求之給付究以人民幣或新台幣計付，尚非明確，已如前述，原審據以所為人民幣、新台幣計付併陳之判決，自有未恰，被上訴人於本院既已補充陳述係請求以新台幣計付，則就原審判決併陳以人民幣計付部分，自應予更正，本院爰據此將原審判決主文第
一、二項分別更正為如本院判決主文第二、三項所示。再就上訴人卓忠志之價金給付，因其遲至本院始為同時履行抗辯，致原審就此部分未及為對待給付判決，是應由本院予以補正，如主文第三項之所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國104年6月24日
民事第一庭審判長法官陳滿賢
法官許秀芬法官朱樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官曾煜智中華民國104年6月25日