裁判字號：臺灣士林地方法院102年訴字第806號民事判決
裁判日期：民國103年01月27日
裁判案由：確認優先承買權不存在
臺灣士林地方法院民事判決102年度訴字第806號原告 陳靜枝
李文敏 陳郁芳 陳霈瑢 共同訴訟代理人 蔡基端 被告 潘世棟 訴訟代理人 李明諭 律師
陳逸華 律師 徐孟琪 律師上一人複代理人 黃敬堯 上列當事人間確認優先承買權不存在事件，本院於民國102年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項原告起訴狀就訴之聲明原有欠明確，經於言詞辯論中補正確認為：確認被告就臺北市○○區○○段○○段000000地號、260-12地號土地（下合稱系爭土地），權利範圍均為960分之261之優先承買權不存在（本院卷第85頁），合先敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優
先承買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先承買之權。其順序以登記之先後定之，土地法第104條第1項定有明文。次按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在；不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第426條、第758條亦有明定。又受讓之房屋如係未辦保存登記建物，因受讓人僅取得建物之事實上處分權，無從取得所有權，未符合土地法第104條第1項規定，自無適用或類推適用上開規定之餘地，且依優先承買權不能創設法理，受讓人亦不得以未辦保存登記建物之事實上處分權地位主張優先承買，此有臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民執類提案第7號研討結論可資參照。
本件被告雖稱伊於民國96年4月18日與訴外人 郭榮壽 、 邱美玫 共同向訴外人 陳根盛 購買門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號之未辦保存登記建物（下稱系爭建物），權利範圍各三分之一，而系爭建物坐落於系爭土地上，被告則據地價稅繳納證明、建築改良物所有權買賣移轉契約書、96年契稅繳款書及臺北市士林地政事務所建物測量成果圖等為證，稱系爭土地地價稅係由被告繳納，該地價稅視同租金，且已因重新裝修成為系爭建物之實質所有權人，並已向土地所有權人承租基地使用，進而聲明得對系爭土地行使優先承買權。惟系爭建物為未辦保存登記建物，被告就系爭建物僅受讓其事實上處分權，並未取得所有權，且未經買賣登記，不生效力。縱認系爭建物之出賣人陳根盛係租用系爭土地建築系爭建物之人，亦無從適用或類推適用民法第426條之1規定主張其對系爭土地存在租賃契約，且被告迄未能提出其就系爭建物使用系爭土地地上權、典權、意定或法定租賃關係存在之證明文件，揆諸上開規定及說明，自不符合優先承買之條件。準此，被告聲明對系爭土地行使優先承買，於法未合。㈡再者，土地法第104條、民法第796條至第796條之2規定
，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，藉以發揮土地之利用價值，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用。又為避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，所訂定得以衡量公共利益與當事人利益，遵循權利濫用禁止原則之具體化規定。惟建物種類甚多，如一律加以保障，亦將侵害土地所有權人之權益，故依平等原則，相類似事項應為相類似處理，應類推適用民法第796條之2規定，具有與房屋價值相當之其他建築物準用之。本件系爭土地係變更臺北市都市計畫保護區（通盤檢討）案於68年12月20日公告後，依規定因細部計畫及整體開發作業尚未完成，而禁止建築。則坐落於系爭土地上之系爭建物為違章建築，隨時均有被拆除之風險，且系爭建物經房屋評定現值計算後，認被告所持分系爭建物之權利範圍僅值新臺幣（下同）29,756元。
然依規定住家用房屋評定現值10萬元以下者免稅，且系爭建物為鐵皮屋，非屬具有與房屋價值相當之其他建築物，依上開規定之立法意旨，被告對系爭土地應無優先承買權。
㈢又系爭土地現由訴外人 潘富雄 、 邱黃粉 、 陳明秀 、 許健藏 、
陳勝雄 、 林淑蘭 、 柯林麵 、 李勇德 、 林珀玲 、 林錦鳳 共有，其中僅潘富雄、邱黃粉、陳明秀與被告存有親屬關係，另外七人為無取得系爭建物權利之純粹土地共有人。證人潘富雄雖稱訴外人 邱東亞 、潘富雄代表全體系爭土地所有權人與被告、邱美玫、郭榮壽商議簽訂土地租賃契約，約定由邱東亞、潘富雄負責管理並出租系爭建物，再以收取系爭建物之租金抵償應繳納予系爭土地共有人之租金。而由邱東亞、潘富雄將系爭建物以每月租金10,000元出租予訴外人 陳以瑜 ，復由邱東亞將收取之租金，用以繳納土地稅、房屋稅等費用，再將餘款作為系爭土地、建物之維修管理公用基金，顯悖於常情，不符事理，應不足採信。
㈣被告、郭榮壽及邱美玫既因合夥向原告購買系爭建物，而取
得系爭建物之事實上處分權，依民法第828條第2項規定，應得全體公同共有人同意，始得行使權利。然本件被告係單獨一人為優先承買權之行使，未經全體公同共有人同意，故其優先承買權之行使無效。
㈤據上聲明：確認被告就臺北市○○區○○段○○段000000地
號、260-12地號土地，權利範圍均為960分之261之優先承買權不存在。
二、被告則以下列各點置辯：㈠按最高法院68年度第5次民事庭庭推總會議決議㈢決議、法
務部（77）法律字第7850號函意旨觀之，即知土地法第104條第1項不以土地共有人全體出賣全部土地為限。復觀土地法第104條立法意旨「賦與上開權利人優先購買權，俾使基地與其地上之房屋合歸一人所有，土地之利用與其所有權併於同一主體，以求其所有權之完整，使其法律關係單純化，並藉以充分發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並杜當事人間之紛爭」，自明縱使係土地共有人之一出賣其應有部分，承租人仍應有土地法第104條第1項優先承買權之適用，方不與上開立法意旨相齟齬。本件系爭土地共有人之一雖僅出賣其應有部分，被告為系爭土地之承租人，應仍得依土地法第104條第1項規定行使優先承買權。
㈡原告依臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民執類提
案第7號研討結論主張被告無優先承買權，實屬謬誤。因該研討結論係指未辦保存登記建物之買賣，僅使後手取得事實上處分權，則後手在未另行與土地所有權人訂定土地租賃契約之情況下，不得適用或類推適用民法第426條之1之規定，進而主張繼受取得前手之租賃關係，行使土地法第104條第1項規定之優先承買權。惟按最高法院91年度台上字第2154號民事判決要旨、62年台上字第2962號判例意旨即明，受讓違章建築之人雖僅取得事實上處分權而非建物所有權，然若其與土地所有人成立租賃契約，仍無礙於其依土地法第10
4條第1項規定行使優先承買權。且建物與土地間租賃關係之存在，無論係意定或法定，均無不可。是以，土地法第10
4條第1項規定行使優先承買權之主體，並非以建物所有權人為限，縱係既受違章建築之事實上處分權人，亦得主張。本件系爭建物之原始起造人陳根盛，係以無償使用之方式，取得全體土地共有人同意後，方興建系爭建物。系爭建物之後手即被告、郭榮壽及 郭美玫 於取得系爭建物事實上處分權後，係另行與系爭土地全體共有人協商成立租賃關係，並非繼受自系爭建物之前手，自與民法第426條之1規定無涉。
揆諸上揭意旨，系爭建物之買受人即被告、郭榮壽及郭美玫基於土地承租人地位，主張優先承買權，與上開臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會研討結論並無相悖，原告之主張實有違誤。又臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民執類提案第41號研討結論亦指土地所有人與違章建物原始起造人同一者，違章建物之所有權並未移轉給後手，故當土地、房屋同時被拍賣時，該情形與土地法第104條所指「土地與建物係屬不同人所有，於土地或建物單獨出售時」之要件不符，該結論並非泛指事實上處分權人不能主張土地法第
104條第1項之優先承買權，原告不應斷以事實與本案完全不同之研討結論混淆視聽。
㈢系爭建物之他共有人郭榮壽、邱美玫均未表示反對被告就系
爭土地行使優先承買權，且上開共有人間就系爭建物之事實上處分權，屬分別共有關係，優先承買權應可單獨行使。縱郭榮壽、邱美玫未為任何表示，甚或拒絕行使優先承買權，亦不影響被告單獨行使優先承買權之效力㈣系爭土地之共有人即訴外人邱東亞、 張陳淑禎 、許健藏、陳
勝雄、林淑蘭、柯林麵、潘富雄、陳明秀等人，前因評估系爭土地將進行都市計畫變更，由保護區變更為住宅區，始共同集資於73年購買系爭土地。當時系爭土地共有人考量系爭土地尚課以低額之田賦稅額，且將來土地地目變更能出售獲利，遂同意由柯林麵引介之陳根盛無償使用系爭土地，並在系爭土地上興建系爭建物，系爭建物亦作為系爭土地共有人遊憩之用。惟因區域後續計畫延宕，地目變更不順利，系爭建物又遭違建查報，衍生建物拆除、水土破壞等事端，稅捐單位甚而通知將另行核定房屋稅、地價稅。陳根盛不堪其擾，於審慎考量後，始將系爭建物出售予被告、郭榮壽及邱美玫，並與系爭土地所有權人協議租賃土地事宜。由邱東亞、潘富雄代表系爭土地全體所有權人與被告、郭榮壽及邱美玫商議簽訂土地出賃契約事宜，並約定由邱東亞、潘富雄負責管理並出租系爭建物，再以收取之租金抵償應繳納予系爭土地共有人之租金。而由邱東亞、潘富雄將系爭建物以每月10,000元出租予陳以瑜，並由邱東亞收取租金，將租金用以繳納土地稅、房屋稅等費用，而將餘款作為系爭土地、系爭建物之維修管理公用基金。又被告、郭榮壽及邱美玫與系爭土地所有權人雖未簽定書面契約，然雙方已有租賃合意，並按約定就租金之收取等事項為履行，迄今已逾六年，應認雙方間有租賃關係存在，況雙方間均有親屬關係，至為灼然。
㈤系爭建物坐落系爭土地比例多寡，法律並無排除適用，亦非
限制建物所有人行使優先承買權之要件，不影響被告就系爭土地被拍賣應有部分全部行使優先承買權之權利。
㈥據上聲明：原告之訴駁回。
三、經本院協商整理兩造不爭執事項如下（本院卷第110頁，依判決內容略作文字調整）：
㈠第三人潘富雄所有臺北市○○區○○段○○段000000地號、
260-12地號土地（即系爭土地）之應有部分為960分之261經行強制執行程序，於102年1月15日由原告到本院聲明應買。
㈡被告於102年3月4日向本院執行處具狀聲請優先承買。
㈢被告主張優先承買權之依據，原狀內記載土地法第34條之1
第4項，現於本件訴訟中確定其主張依據為土地法第104條第1項。
㈣被告、郭榮壽、邱美玫三人於96年4月18日買受門牌號碼：
臺北市○○區○○路○○○巷○○號之未辦保存登記建物（即系爭建物），成為系爭建物之事實上處分權人。
㈤系爭建物係坐落於系爭土地上，其中坐落於260-12地號土地
部分僅有1.63平方公尺，坐落於260-10地號土地部分僅有26.5平方公尺。
四、兩造同意以下列爭點，作為本件辯論及判決之基礎（本院卷第110頁）：
㈠系爭土地出售係應有部分，並非土地本身，得否依土地法第
104條第1項主張優先承買權？㈡被告僅為系爭建物之事實上處分權人之一，得否適用或類推
適用土地法第104條第1項主張優先承買權？㈢被告及其他事實上處分權人對於系爭建物坐落於系爭土地部
分上，是否存有租賃關係？㈣系爭建物坐落於260-12地號土地部分僅有1.63平方公尺，坐
落於260-10地號土地部分僅有26.5平方公尺，所佔比例甚小，如此可否主張優先承買權？
五、對於上開爭點，本院判斷如下：㈠系爭土地出售係應有部分，並非土地本身，得否依土地法第
104條第1項主張優先承買權？
1、按基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權。此為土地法第104條第1項所明文規定。其立法目的在於使房屋及其基地之權利歸屬得以盡可能合一，以維護房屋之社會經濟效用，條文既未限制基地出賣必須限於基地所有權之全部出賣，則基地應有部分之出賣，亦應同有適用。
2、最高法院68年度第5次民事庭庭推總會議決議（三）決議謂：「土地法第104條僅規定基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，並未限制承租人對於共有之基地必其共有人全部出售時始得主張優先購買之權，果係如此，則基地共有人將其應有部分分別或先後出售時，承租人將無法獲得基地所有權，有違土地法第104條之意旨。故出租之共有基地共有人之一出售其應有部分時，基地承租人有依同樣條件優先購買之權，承租人此項優先購買權，且優先於同法第34條之1第4項所規定之他共有人優先承購權。」亦同此見解，可供參考。
㈡被告僅為系爭建物之事實上處分權人之一，得否適用或類推
適用土地法第104條第1項主張優先承買權？
1、土地法第104條第1項優先承買權之規定，僅以基地承租人為要件，並未限制該基地承租人必須為房屋所有權人，即房屋之事實上處分權人亦無不可。蓋事實上處分權乃房屋及其基地之實際利用人，較諸已經出售事實上處分權，而空有房屋名義所有權之人，將更有以優先承買權保障之必要，以利房屋及其基地之實際權利歸屬得以合一。是系爭建物之事實上處分權人仍得依土地法第104條規定主張優先承買權。
2、最高法院91年台上字第2154號判決就此闡釋：「按土地法第
104條第1項規定基地出賣時，租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，且違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第104條之適用。」亦同此見解，可供參考。
3、原告就上開最高法院判決闡釋意旨雖有所反駁，而謂：上開判決中之事實上所有權人，已因重新整修，而成為實質所有權人，故不能以事實上處分權加以解讀。但細繹該判決全文可知，最高法院係強調事實上處分權人就優先承買權而言，應與房屋所有權人為同一評價，此觀其判決末之結論認為：「...被上訴人取得事實上處分權之後，姑不論是否增建、重建，其前手 陳江進 即不得再主張該建物之所有權為其原始取得，嗣被上訴人就系爭建物之基地與上訴人訂有系爭基地租約，依上說明，被上訴人自得本於基地租賃承租人之身分，於系爭土地出賣時，主張優先購買權。」自明。
4、臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民執類提案第7號法律問題之研討結論雖採取乙說，認為：未辦保存登記建物之權利保護，不能與已登記之建物等量齊觀，故僅取得房屋之事實上處分權，並不能比照基地之房屋所有權人，依民法第426條之1取得原基地租賃契約之法定移轉，進而主張土地法第104條第1項之優先承買權。但此研討結論，並不及於取得房屋之事實上處分權人，自行與基地所有人訂定租賃契約，進而依土地法第104條第1項主張優先承買權之情形。此應予辨明。
5、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民執類提案第41號法律問題之研討結論雖又認為：僅取得房屋事實上處分權之人，縱已承租其基地，對於基地與房屋所有權拍定後，並不能主張土地法第104條第1項之優先承買權。但此研討結論係著重在基地與房屋一同拍定，不符合土地法第104條第1項基地或房屋應單獨出賣之前提，與本件僅土地應有部分單獨出售不同（兩造不爭執事項第㈠點），自無加以參考之餘地。
6、又被告雖然僅為系爭建物之事實上處分權人之一，而非單獨之事實上處分權人，但其於基地應有部分出賣時，出面主張優先承買權，應係有利於系爭建物繼續保存之行為，依民法第820條第5項自得單獨為之。此不因就事實上處分權分別共有或公同共有而有異（公同共有依民法第828條第2項準用民法第820條之規定）。
7、從而，被告雖僅為系爭建物之事實上處分權人之一，但仍得依土地法第104條第1項規定，主張優先承買權。
㈢被告及其他事實上處分權人對於系爭建物坐落於系爭土地部
分上，是否存有租賃關係？
1、系爭建物坐落於系爭土地上，存有租賃關係之事實，業據證人潘富雄於本院具結證述屬實（本院卷第107-109頁）。據其所證，系爭建物原係由訴外人陳根盛經全體土地共有人同意後所興建，嗣出售給被告、 邱美枚 、郭榮壽三人。出售後，被告就授權潘富雄將系爭建物出租，以所得租金抵付占用土地之對價。換言之，系爭建物占用系爭土地，並非無償占用，而係有支付對價之租賃關係。被告亦有陳報系爭建物出租予第三人之租約以佐證其說（被證六，本院卷第80-83頁）。
2、原告雖對於上開潘富雄之證詞，質疑其可信度，而主張：潘富雄違反自己代理與雙方代理、系爭建物之租賃關係未立書面契約、租約已逾五年應屬無效、系爭建物事實上處分權人毫無利益可言、其他土地共有人並無實際收益、系爭土地出租未經全體共有人同意等各節。然而，就如同原告自己所主張系爭建物之事實上處分權人被告、邱美玫、郭榮壽與系爭土地之共有人潘富雄、邱黃粉、陳明秀有親屬關係（潘富雄為被告之父、邱黃粉為邱美玫之母、陳明秀為郭榮壽之妻，見本院卷第123頁），彼此間既然關係密切，對於其間租賃關係之存否，即不能以一般經濟理性加以檢驗，是有無押租金約定、其他系爭建物事實上處分權人有無利益、或其他系爭土地共有人有無實際收益，應不在考慮之列。且查：⑴被告授權潘富雄出租系爭建物，再以所得租金，抵付占用系爭土地之對價，此乃租賃對價之安排協議，並不涉及自己或雙方代理；⑵租賃關係並不以立據為必要，未立據者，依法視為不定期租賃，民法第422條定有明文；⑶本件既未立據，應屬不定期租賃，並無租約逾五年之問題；⑷系爭土地之出租，並無共有人出面為反對主張，可認有默示同意，應無由屬共有人以外之原告介入主張出租無效之餘地。
3、從而，系爭建物坐落於系爭土地之上，係存有租賃關係，被告為系爭建物事實上處分權人之一，為基地之承租人，依土地法第104條第1項得享有優先承買權。
㈣系爭建物坐落於260-12地號土地部分僅有1.63平方公尺，坐
落於260-10地號土地部分僅有26.5平方公尺，所佔比例甚小，如此可否主張優先承買權？
1、根據兩造不爭執事項第㈤點，系爭建物占有系爭土地之面積，確實分別僅有1.63平方公尺、26.5平方公尺。惟優先承買權之制度設計，僅著重在使房屋及其基地之權利歸屬得以盡量合而為一，除用以維護房屋之社會經濟價值外，亦可避免兩者權利不一致，所產生之訴訟紛爭。從而，房屋占用基地之大小，並非此制度所問。
2、依兩造不爭執事項第㈣點所示，被告與邱美玫、郭榮壽等三人早在96年4月18日即已買受系爭建物，渠等並非系爭建物之原始起造人，是系爭建物占用系爭土地之基地雖然面積甚小，但並非被告等人故意所為，其於系爭土地應有部分進行強制執行程序中，於102年3月4日行使優先承買權，應認係法定正當權利之行使，並無權利濫用之情形。
3、原告另主張系爭建物為違章建築，隨時均有被拆除之風險，且系爭建物經房屋評定現值計算後，認被告所持分系爭建物之權利範圍僅值29,756元，並無保護其優先承買權之必要。
惟查：系爭建物雖為違章建築，但此其無礙於土地法第104條第1項之適用，此經前述最高法院91年台上字第2154號判決闡釋甚明，且被告亦已提出臺北市政府工務局函件證明其已經該局加以備查，只要不再擅自加建，應無遭查報拆除之虞（本院卷第78頁），另房屋評定現值涉及人民稅賦負擔，未必反映房屋之真正市場價值，且房屋價值亦與優先承買權之法定要件無涉。
4、據上，系爭建物之大小、價值，均不影響被告於本件中對系爭土地之優先承買權。
㈤被告向本院執行處聲請優先承買後，雖經本院司法事務官加
以駁回，惟此乃屬執行程序中之裁定，並無確定實體私法爭執之效力，是不影響本院本於職權依法為獨立之判斷。
㈥土地法第104條第1項優先承買權之制度目的已經詳述如前
，在此制度下，受不利影響者，即為原先之一般承買人。其因此制度所受損害通常為信賴可以順利締約之過程中所投入之成本。此成本在一般買賣之情形下，本得透過契約安排轉嫁予出賣人，在法院拍賣之情形下，則本應為事先評估之風險。相較於房屋實際利用人而言，在無法主張優先承買權之情況下，未來可能要面對拆屋還地之損害，社會因此付出喪失房屋效用、訴訟紛爭之成本，兩相比較，自應以房屋實際利用人更應加以保護。本院基此價值判斷之認知，因而適度放寬本條之適用範圍，附此敘明。
㈦綜上所述，原告之訴為無理由，應予駁回。
六、依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國103年1月27日
民事第二庭法官蔡志宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國103年2月6日
書記官吳旻玲