裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第24號刑事判決
裁判日期：民國108年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第24號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告江汶諺選任辯護人王道元律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第20645號、107年度偵字第21000號），本院判決如下：
主文江汶諺販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年，緩刑肆年，緩刑期間內付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務；並應於本判決確定之日起壹年內，完成壹拾小時之法治教育課程。
扣案如附表所示之第三級毒品，均沒收。
事實
一、江汶諺知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、 硝甲西泮 （俗稱一粒眠）均係毒品危害防制條例管制之第三級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年7月31日23時30分許，在桃園市桃園區「凱悅KTV」包廂內，以新臺幣（下同）6萬元代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子，販入如附表所示之第三級毒品愷他命28包（驗前總淨重65.2180公克、總純質淨重63.4278公克）、與摻有第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分之毒品咖啡包3包（驗前總淨重26.1020公克、驗餘淨重24.7741公克，純度低於1%）後，伺機販賣予不特定之人牟利，惟尚未及賣出，隨即於同年
8月1日0時10分許，在桃園市○○區○○○街○○○號前為警查獲，並當場扣得其所有預備供販賣之第三級毒品愷他命28包（愷他命總純質淨重63.4278公克，驗餘含袋毛重共71.4309公克）、與摻有第三級毒品硝甲西泮（起訴書誤植為愷他命）之毒品咖啡包3包（驗餘含袋毛重共29.7241公克、硝甲西泮驗餘淨重24.7741公克），乃悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告江汶諺於警詢及偵審中均自白並坦承其意圖營利而向真實姓名年籍不詳之成年男子以上述價格販入如附表所示之第三級毒品愷他命、含第三級毒品硝甲西泮等成分之毒品咖啡包，欲伺機販賣予不特定之人牟利等情，並有桃園市政府警察局保安警察大隊製作之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物照片數張及上開扣案物品扣案可資佐證。而附表編號一所示之白色結晶或白色微黃結晶塊或白色微黃結晶共28包，經鑑定均含有第三級毒品愷他命（Ketamine）成分（驗前含袋總毛重71.604公克，驗餘含袋毛重共71.4309公克），愷他命純質淨重63.4
278公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心107年8月23日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書2紙在卷可稽（見107年度偵字第21000號卷第47、48頁）；又附表編號二所示之咖啡色粉末3包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，內含第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepa
m）、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之成分（純度低於1%，驗餘含袋毛重共29.7241公克、驗餘淨重24.7741公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心107年8月23日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可稽（見同偵卷第49、50頁），足認被告前開任意性之自白，核與上揭事實相符，洵堪採信。
二、按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。另查，本件扣案附表編號一之第三級毒品愷他命共28包，每包之純度不一，而附表編號二之含第三級毒品硝甲西泮之咖啡包純度極低，僅1%，有上述毒品鑑定書在卷可參，足認被告確有因販賣上述第三級毒品從中牟利事實，要無疑義。是被告具有販賣營利之意圖，堪以認定。
三、綜上所述，是本件事證明確，被告所犯販賣第三級毒品未遂
1次犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
貳、論罪科刑部分：
一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，需賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，此為最高法院最近見解（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
二、按行為人意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪及意圖販賣而持有毒品罪，二者有法條競合之情形，應擇販賣未遂罪處罰，不再論以意圖販賣而持有毒品罪，最高法院103年度台上字第651號判決明揭此旨。是核被告江汶諺前開所為，係犯毒品危防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈠、被告已著手於本件販賣第三級毒品犯行，然因尚未及賣出即為警方查獲，故本次犯行僅屬未遂，僅成立未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑減輕之。
㈡、另被告於107年8月1日凌晨0時10分許，經員警 黃郁哲 發現其機車違規停在便利商店前，員警即查驗被告之證件，因看被告神情緊張，褲頭口袋鼓鼓的，就詢問被告有無攜帶什麼違禁物品，被告回答沒有，員警覺得可疑就拍搜，拍他的口袋，就鼓鼓的，有那種顆粒狀粉末那種鼓鼓的，就詢問他是什麼，請他自己拿出來這樣。一開始被告是拿出咖啡包。又另一查獲員警證人 陳重屹 見被告被查獲出咖啡包之後，他的神情異常緊張，被告褲頭那邊很明顯特別大，就再詢問他身上還有沒有違禁物品，被告就吱吱唔唔，乃請他將衣服掀起來，就看到有夾鏈袋在褲頭那邊，就這樣查獲褲頭內的愷他命毒品。（審判長提示107偵字第20645卷第7頁被告警詢筆錄，問：你們在超商前面查到了被告，被告也主動交出身上的毒品後，在被告主動供出這些毒品是預備販賣用的之前，你們是否知道他這些毒品是要賣的嗎？）本件在被告主動供出毒品是要賣之前，查獲之員警還不知道被告這些毒品是要賣的等語，此業據證人即查獲本件之桃園市政府警察局保安警察大隊員警黃郁哲、陳重屹到庭證述明確（見本院訴字第24號卷第39頁），是本件乃係被告於員警尚未發覺其有意圖販賣而持有第三級毒品犯罪前，為警詢時自白其於購入上述毒品後，係為伺機販賣予不特定牟利，是本件係被告於員警尚未發覺其有意圖販賣而持有第三級毒品犯罪前，自首其有上述販入第三級毒品愷他命、與含有第三級毒品硝甲西泮成分咖啡包之犯行，並接受裁判，合於自首要件，業據證人即查獲員警黃郁哲、陳重屹到庭證述明確，故應依刑法第62條前段規定減輕其刑，再依法遞減。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之，故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定。又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白。經查，本件被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均始終自白上述犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法再遞減之。
㈣、末按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告之素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院69年台上字第4584號判例、51年台上字第89
9號判例意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告於所犯販賣第三級毒品未遂1次之犯罪目的、動機、手段與情節等，客觀上尚難認有任何情堪憫恕或特別可原宥之處，再審酌販賣第三級毒品對社會治安危害甚大，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告明知第三級毒品為列管之毒品，竟基於意圖營利之犯意，販賣第三級毒品未遂，難認另有特殊原因之事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，且本院衡諸被告犯罪情節之輕重及危害社會之程度等，業已於量刑上審酌被告之一切情狀（詳如下列科刑部分㈠所述），是被告在客觀上尚無足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕之情形，自無依刑法第59條規定減輕其刑。
三、科刑部分：
㈠、爰審酌被告正值青年，本應依循正軌賺取金錢，詎其竟不思此為，竟基於意圖營利而販入上述第三級毒品，雖已著手伺機販賣予不特定之人牟利，然因尚未及賣出即為警方查獲，上述毒品並未因此流入市面，造成更大之危害，並自始至終於偵審中均自白全部犯行，兼衡酌被告上述犯行，嚴重戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，及衡以其前並無前案紀錄，品行並無不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，參以其智識程度為高中肄業、父母離異、家中有祖父母需其照料，家庭經濟生活狀況欠佳，被告雖已著手於本件販賣第三級毒品犯行，然因尚未及賣出即為警方查獲，故本次犯行僅屬未遂，所生之危害程度已有減低等情，兼衡被告犯後自首犯罪、坦承全部犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈡、附條件緩刑之諭知：
１、末查，被告江汶諺前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣桃園地方檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄各1份附卷可憑，本院審酌被告犯後業已於警、偵訊及本院審理時均坦承犯行，已有悔意，及姑念被告並無犯罪科刑前科，於犯後自首犯行並於偵審中自白前情，態度良好，已有悔意，家中經濟狀況不佳又有年邁祖父需其照顧等情；認被告經此偵審及科刑教訓，自當知所惕勉而無虞再犯，本院綜核各情認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑4年，用啟向上。
２、又為促使被告日後更加注意行為規範，勿再犯同性質之犯行，造成社會秩序危害，宜以義務勞動方式彌補犯罪等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，期能從中記取教訓，時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命其於緩刑期內，應依執行檢察官命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務。
３、另為深植被告守法觀念，記取本案教訓，併依刑法第74條第
2項第8款規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，完成10小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告應於緩刑期間均交付保護管束，以觀後效，並促其於緩刑期間徹底悔過。
４、另被告上揭所應履行之義務，乃緩刑宣告附帶條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，希被告嚴格遵守規範，切勿自誤，附此說明。
四、沒收部分：另扣案如附表編號一所示之白色結晶或白色微黃結晶塊或白色微黃結晶共28包（含外包裝塑膠袋28個，驗餘含袋毛重共
71.4309公克），與如附表編號二所示摻有第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之咖啡色粉末3包（含外包裝袋3個，驗餘含袋毛重共29.7241公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，前者為第三級毒品愷他命、後者則含有第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分，有該中心之毒品鑑定書可參，已如前述，均為違禁物，而包裝上開毒品之包裝袋殘留之毒品量微無法析離，應全同視為第三級毒品，故均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。起訴書認上述毒品應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，因本案扣案之毒品僅為第三級毒品，非屬第一、二級毒品，是起訴書認應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，尚有未洽，附予敘明。至如附表所示鑑定時取樣供鑑定之第三級毒品部分，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第25條第2項、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第5、8款、第93條第1項第2款、第38條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳伯均、朱曉群提起公訴，檢察官周彤芬到庭執行職務。
中華民國108年4月17日
刑事第十六庭審判法官劉家祥
法官蘇品蓁法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳忠順中華民國108年4月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬──────────────────────────┐│編號│扣案物品與│備註│││數量││├──┼─────┼──────────────────────────┤│一│白色結晶或│⒈經鑑定均含有第三級毒品愷他命（Ketamine）成分。│││白色微黃結│⒉驗前含袋共毛重71.604公克，驗前總淨重65.2180公克，│││晶塊或白色│驗餘含袋毛重共71.4309公克。│││微黃結晶共│⑴、編號1至8：白色微黃結晶塊8袋。實稱含袋毛重│││28包（含外│41.4770公克，淨重39.6530公克，取樣0.0717公克│││包裝塑膠袋│鑑驗用罄，餘重39.5813公克，鑑驗Ketamine成分，│││28個）│純度99.9%，純質淨重39.6133公克。││││⑵、編號9：白色微黃結晶1袋。實稱含袋毛重5.1260公│││驗餘含袋毛│克，淨重4.8960公克，取樣0.0541公克鑑驗用罄，餘│││重共重│重4.8419公克，鑑驗Ketamine成分，純度71.0%，純質│││71.4309公│淨重3.4762公克。│││克│⑶、編號10至28：白色結晶19袋。實稱含袋毛重25.0010公││││克，淨重20.6690公克，取樣0.0473公克鑑驗用罄，│││內含第三級│餘重20.6217公克，鑑驗Ketamine成分，純度98.4%，│││毒品愷他命│純質淨重20.3383公克。│││總純質淨重│（見偵卷第47、48頁交通部民用航空局航空醫務中心107年│││63.4278公│8月23日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書）│││克││├──┼─────┼──────────────────────────┤│二│咖啡色粉末│⒈內含第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）、甲苯基乙基│││3包（含外│胺戊酮、氯乙基卡西酮之成分（純度低於1%）。│││包裝袋3個│⒉實稱含袋毛重31.0520公克（含3袋3膠帶），驗前總淨│││）│重26.1020公克、取樣1.3279公克鑑驗用罄、驗餘含袋毛││││重共29.7241公克、驗餘淨重24.7741公克。│││內含第三級││││毒品硝甲西││││泮等成分，│（見偵卷第49、50頁交通部民用航空局航空醫務中心107年│││硝甲西泮驗│8月23日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書）│││餘含袋毛重││││共29.7241││││公克││└──┴─────┴──────────────────────────┘