裁判字號：臺灣 桃園 地方法院110年訴字第1164號刑事判決
裁判日期：民國111年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1164號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告賴宥朋（原名賴彥宇）選任辯護人陳君維律師（解除委任）
何偉斌 律師( 法扶 律師)被告 邱騰漢 選任辯護人 顏碧志 律師(法扶律師)上列被告因毒品危害防制條例，本院判決如下：
主文賴宥朋共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。
邱騰漢共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1至6所示之物均沒收。
事實
一、賴宥朋與邱騰漢均明知4-甲基甲基卡西酮，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣及持有，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由賴宥朋於民國110年6月19日之不詳時間，在不詳地點，使用暱稱「宇大」登入通訊軟體「Telegram」，在聊天室公開刊登：「桃園有感酸梅湯需要聊聊」等含有暗示交易毒品之貼文，嗣臺北市政府警察局士林分局警員 郭鵬皓 接獲上開訊息後，使用通訊軟體Facetime與賴宥朋聯繫，並約定賴宥朋以新臺幣（下同）16萬元之價格，販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共計1,200包予郭鵬皓，並相約於110年6月29日下午5時許，在桃園市○○區○○○街000○0號中壢服務區停車場完成交易。約定既定後，賴宥朋旋即聯繫邱騰漢，再由邱騰漢聯繫毒品上游 陳汶毅 調貨如附表編號1、2所示之毒品咖啡包。賴宥朋於110年6月29日下午5時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載邱騰漢抵達上址，邱騰漢即下車查看，確認買家身分及貨款無誤後，便將如附表編號1、2所示之毒品咖啡包交給郭鵬皓(雖約定販賣1,200包，惟實際上誤交付1,201包)，郭鵬皓旋即當場表明警察身分因而查獲未遂，並搜索上開車輛扣得如附表編號1至8所示之物，而始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下引用被告以外之人於審判外言詞陳述之證據能力，被告賴宥朋、被告邱騰漢及渠等辯護人均於本院準備程序中對上開證據之證據能力表示沒有意見（本院卷第128頁、第140頁），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議。審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。
二、至下列所引用之非供述證據，業於本院審判期日依法踐行調查證據程序，又均與本案事實具有自然關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告2人於偵訊與本院準備程序及審理中
均坦認不諱（見偵字卷二第21頁、第29頁反面，本院卷第127頁、第139頁、第344頁及第345頁），均核與同案被告賴宥朋及同案被告邱騰漢於偵查中具結證述大致相符(見偵字卷二第17頁至第22頁、第27頁至第31頁)，此並有員警110年6月20日職務報告（見偵字第24013號卷一第21頁）、員警與被告賴宥朋FACETIME通聯紀錄、使用者資料截圖照片共6張（見偵字第24013號卷一第45頁至第49頁）、通訊軟體截圖照片1張（見偵字第24013號卷一第51頁）、員警與被告賴宥朋FACETIME通聯紀錄2張（見偵字第24013號卷一第81頁至第82頁）、TELEGRAM對話記錄及個人資訊截圖照片共7張（見偵字第24013號卷一第83頁至第89頁）FACETIME對話譯文（見偵字第24013號卷一第91頁至第93頁）、被告2人之臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字第24013號卷一第109頁至第115頁）、被告2人之臺北市政府警察局士林分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單（見偵字第24013號卷一第119頁）、查扣毒品照片共18張（見偵字第24013號卷一第121頁至第135頁、第153頁）、現場照片共18張（偵字第24013號卷一第155頁至第173頁）、車輛詳細資料報表（牌照號碼：AUD-7116、ARN-9101）（見偵字第24013號卷一第183頁至第185頁），又扣案如附表編號1、2所示之物，經送驗鑑定後，檢出含有4-甲基甲基卡西酮之成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000號毒品鑑定書附卷可參（見偵字第24013號卷一第221頁、第261頁至第262頁)。從而，被告2人前開所為任意性自白，既有上開補強證據可以佐證，堪認與事實相符，應可採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，是以，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告2人於行為時均為智識正常之成年人，對於販賣第三級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚詳，竟由被告賴宥朋在前開通訊軟體傳送上開暗示販賣毒品之訊息予不特定多數人，復由被告邱騰漢向毒品上游取得毒品，且依被告賴宥朋於警詢供稱：「販賣毒品後我可以獲得3,000元至5,000元」等語（見偵字卷一第213頁反面），足認被告2人確有賺取價差以營利之主觀犯意。綜上，堪認被告2人主觀上具有營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創
造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告2人推由被告賴宥朋於社交軟體張貼販賣第三級毒品咖啡包之廣告訊息，經警員網路巡邏發覺有異，而喬裝購毒者向被告2人佯裝購買第三級毒品咖啡包，可知被告2人本即有販賣第三級毒品咖啡包之犯意，警員僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。而被告上開張貼販賣第三級毒品咖啡包廣告訊息之行為，已著手販賣第三級毒品咖啡包行為之實行，僅因喬裝警員自始無購買之真意，故事實上不能完成犯行，而止於未遂。㈡至扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包共計為1,201包，然
依前開說明可知，本案被告2人僅就其中1,200包與員警達成販賣之合意，就多餘之1包當係為計算包數時誤算而放入，而檢察官對此多餘之1包亦未列入起訴之範圍，僅係被告2人供販賣所餘之毒品，附此敘明。
㈢核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3
項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人於著手販賣前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。另被告2人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣另檢察官雖於起訴書上記載被告賴宥朋前經本院以103年度桃
簡字第526號判決判處有期徒刑3月確定，並因接續執行後於105年2月27日執行完畢，認應依累犯之規定加重其刑云云。
惟觀諸最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定及司法院釋字第775號解釋之意旨，檢察官應就被告賴宥朋構成累犯事實指出證明方法之具體內涵，並說明有何加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，惟本件檢察官並未就被告賴宥朋構成累犯及說明有何加重其刑必要提出具體事證，從而本院並無討論被告賴宥朋是否構成累犯及是否加重其刑之必要。
㈤刑之減輕：
1.被告2人已著手於販賣第三級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。本案被告2人就其所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，業經其於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
3.次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之人相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，具有先後且相當之因果關係，即得依上開規定予以減刑。經查，被告2人於本案偵查中具體指述其毒品上手為陳汶毅，且確因被告2人之指述因而查獲，並由員警移送臺灣桃園地方檢察署偵辦在案，此有臺北市政府警察局士林分局函文在卷可查(見本院卷第279頁)，是認被告2人均得適用本條規定，減輕其刑。
4.而被告2人之刑均有上開3種減刑事由，均應依該等規定減輕其刑，並先依較少之數減輕之，再遞減輕其刑。
㈣爰審酌被告2人均正值青年，不思以正當途徑獲取財物，明知
毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念渠等犯後始終坦承犯行，尚具悔意，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，惟考量渠等欲販賣之毒品咖啡包數量達1,200包，且欲販賣之價格達16萬元，其數量及金額甚鉅，兼衡被告賴宥朋於警詢時自 陳高中 畢業之智識程度、職業為司機、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見偵字卷一第27頁）；被告邱騰漢於警詢時自陳高中畢業之智識程度、業農、家庭經濟狀況貧寒之生活狀況（見偵字卷一第67頁），及渠等為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害，且被告賴宥朋就本案犯行係以張貼廣告為其分工之範圍，而被告邱騰漢就本案犯行係向毒品上游取得毒品來源為其分工之範圍，若無毒品之來源則無毒品可販售，顯見被告邱騰漢之分工重要性較被告賴宥朋為重，其被告2人之素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第728號及98年度台上字第6117號判決意旨暨最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。經查，扣案如附表編號1、2所示之物，其中1,200包毒品咖啡包部分，係被告2人本案欲供販賣之毒品，而多餘之1包毒品咖啡包，則係被告2人欲販賣1,200包毒品後供販賣所剩餘之毒品，依照上開說明，均核屬違禁物；而盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第三級毒品，亦屬違禁物，詳如前述，爰均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之；至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。
㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號3至6所示之行動電話2支、白色麻袋及黑色提袋各1個，其中行動電話2支為被告賴宥朋所有，且係供其與員警聯絡本案販賣第三級毒品事宜所用之物；而麻袋及提袋則係毒品上游裝放本案欲供販賣之第三級毒品，為被告2人所有且為供本案販賣第三級毒品所用之物品，業據被告賴宥朋供承在卷（見本院卷第265頁），依前開說明，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢另就附表編號7所示之物，係被告賴宥朋於偵查中供稱為供己
施用所用(見偵字卷二第21頁)，非被告2人供本案犯行所用，而附表編號8所示之物，經核尚無事證證明與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝、邱健盛提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。中華民國111年5月17日
刑事第七庭審判長法官陳佳宏
法官陳昭仁法官方楷烽以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官詹右辰中華民國111年5月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號物品數量鑑定結果備註1紫紅色粉末100袋檢出4-甲基甲基卡西酮成分(含袋毛重745.190公克，淨重651.590公克，驗餘重651.4714公克)交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書2紫紅色粉末(證物袋編號2)100袋檢出4-甲基甲基卡西酮成分(含袋毛重776.250公克，淨重682.650公克，驗餘重682.5252公克)交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書紫紅色粉末(證物袋編號3)100袋檢出4-甲基甲基卡西酮成分(含袋毛重745.250公克，淨重651.650公克，驗餘重651.5390公克)紫紅色粉末(證物袋編號4)100袋檢出4-甲基甲基卡西酮成分(含袋毛重746.960公克，淨重653.360公克，驗餘重653.2580公克)紫紅色粉末(證物袋編號5)100袋檢出4-甲基甲基卡西酮成分(含袋毛重779.710公克，淨重686.110公克，驗餘重685.9871公克)紫紅色粉末(證物袋編號6)101袋檢出4-甲基甲基卡西酮成分(含袋毛重723.650公克，淨重629.1140公克，驗餘重629.0113公克)紫紅色粉末(證物袋編號7)100袋檢出4-甲基甲基卡西酮成分(含袋毛重714.720公克，淨重621.120公克，驗餘重620.9890公克)紫紅色粉末(證物袋編號8)100袋檢出4-甲基甲基卡西酮成分(含袋毛重741.210公克，淨重647.610公克，驗餘重647.4988公克)紫紅色粉末(證物袋編號9)100袋檢出4-甲基甲基卡西酮成分(含袋毛重759.640公克，淨重666.040公克，驗餘重665.9175公克)紫紅色粉末(證物袋編號10)100袋檢出4-甲基甲基卡西酮成分(含袋毛重724.270公克，淨重630.670公克，驗餘重630.5467公克)紫紅色粉末(證物袋編號11)100袋檢出4-甲基甲基卡西酮成分(含袋毛重742.260公克，淨重648.660公克，驗餘重648.5401公克)紫紅色粉末(證物袋編號12)100袋檢出4-甲基甲基卡西酮成分(含袋毛重731.060公克，淨重636.8550公克，驗餘重636.7286公克)3IPHONE12手機1支4IPHONE11手機1支5白色麻袋1個6黑色提袋1個7紫色粉末(證物袋編號1)15袋檢出甲基-N,N二甲基卡西酮成份(含袋毛重38.8690公克，淨重28.0540公克，驗餘重27.9241公克)交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書8行車紀錄器記憶卡1張