裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1192號刑事判決
裁判日期：民國103年07月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1192號上訴人即被告張 志強 選任辯護人 吳文君 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第2060號，中華民國103年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第24377號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號4暨其定執行刑部分均撤銷。
張志強 共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之Samsung品牌行動電話壹具（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
上開第二項撤銷改判所處之刑與第三項其他上訴駁回所處之刑應執行有期徒刑伍年捌月。未扣案之Samsung品牌行動電話壹具（含0000000000、0000000000、0000000000、0000000000門號SIM卡各壹張）及不詳品牌行動電話壹具（含0000000000門號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣叁萬陸仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、張志強明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟仍意圖營利，基於單獨販賣第三級毒品愷他命之犯意，或與 鄭水 濱（另由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查中）共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先後於如附表編號1至7所示之時間、地點，以如附表編號1至7所示之交易方式及價格，販賣如附表編號1至7所示第三級毒品愷他命予 吳沐清 、 葉寶文 、 李和庭 及 陳佑政 等人，並獲取如附表編號1至7所示之款項。嗣經警獲報後循線追查，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第37頁、69頁反面至70頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷第37頁反面至40頁、70頁反面至74頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、本院查：
一、被告張志強對於如附表編號1至7所示時地交易過程欄所載販賣第三級愷他命及獲利之事實，業據其於檢察官偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第24377號偵查卷㈡第112至115頁、原審卷第67至69頁、本院卷第41頁、69頁反面），核與證人吳沐清、李和庭、陳佑政及葉寶文於警詢及偵查中證述之情節大致相符（102年度偵字第20377號偵查卷㈠第5至8頁、35至38頁、202至206頁、210至212頁，偵查卷㈡第89至93頁、101至106頁、172至175頁、244至246頁）。
二、此外，復有被告使用0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000門號行動電話與吳沐清、李和庭、葉寶文、陳佑政及同案共犯 鄭水濱 通聯之通訊監察譯文共5份在卷可稽（同上第20377號偵查卷㈠第52至54頁、208頁、395頁、398至400頁、403至404頁），足見被告上開自白與事實相符。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行應堪認定。
四、論罪部分：
㈠.按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告就如附表編號1至7各次犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡.被告就如附表編號4所示犯行，與鄭水濱間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢.被告所犯如附表編號1至7所述7次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應依數罪併罰規定，予以分論併罰。
㈣.又毒品危害防制條例第11條第5項固就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者另定有刑罰，然查本案被告於如附表編號
1、3、5、6所示犯行中雖曾持有20公克以上之愷他命，惟並無積極證據證明前開4次犯行中之愷他命純質淨重為20公克以上，故被告前開持有第三級毒品之行為即無適用上揭刑罰之情形，附此敘明。
㈤.再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就所犯上開如附表編號1至7各次販賣第三級毒品罪犯行，已據於偵查中、原審及本院審理時均自白不諱，均合於毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之要件，爰均應依上開規定減輕其刑。
叁、維持原審判決關於附表編號1至3、5至7所示販賣第三級毒品部分（即駁回被告其他上訴部分）：
一、原審經調查結果，以被告所犯如附表編號1至3、5至7所述販賣第三級毒品犯行事證明確，因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪6罪，並依數罪併罰規定，對被告分論併罰；且以被告於偵查中、原審審理時均自白犯罪，故均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。原審另考量被告所犯上開6次販賣第三級毒品罪等犯行，並無情輕法重且在客觀上有顯可憫恕之情狀，因認不依刑法第59條規定予被告酌減其刑。原審爰審酌被告明知第三級毒品愷他命為列管之違禁物，竟仍將毒品賣予他人，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成不良影響，行為殊為可議；且被告之前有多次毒品、槍砲等犯行，素行非佳。惟念其犯後坦承犯行，態度良好；復斟酌其各次販賣愷他命之金額、數量及獲利、被告犯罪之動機、目的，暨被告自稱家境勉持、國中畢業之生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如附表編號1至3、5至7所示之罪名與宣告刑。
二、原審關於沒收部分認為：
㈠.供犯罪所用之物：被告所有之Samsung品牌行動電話1具，係供其於如附表編號1、2、5、6、7所示犯行聯繫所用之物（含於如附表編號1、2所示犯行使用之0000000000門號SIM卡、於如附表編號5所示犯行使用之0000000000門號SIM卡、於如附表編號6所示犯行使用之0000000000門號SIM卡、於如附表編號7所示犯行使用之0000000000門號SIM卡各1張）；其所有之不詳品牌行動電話1具（含0000000000門號SIM卡1張），則為供其於如附表編號3所示犯行聯繫所用之物等情，業據被告於原審審理中供承在卷（原審卷第67至69頁），並有前開通訊監察譯文在卷可佐，雖未扣案，惟尚無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其各次犯行罪刑項下分別宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，各應追徵其價額。
㈡.犯罪所得財物：被告於如附表編號1至3、5至7之未扣案販賣毒品所得新臺幣（下同）1萬元、1,500元、4,000元、1萬元、6,000元及2,500元，均係被告犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
三、綜上所述，經核原審關於被告所犯如附表編號1至3、5至7所示販賣第三級毒品等6罪，其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。
四、被告與其辯護人提起上訴略以：被告對於原審判決所犯前述販賣第三級毒品等6罪均已認罪，惟被告母親年邁，請審酌被告之犯罪動機、手段等，適用刑法第59條酌減其刑等語。
本院查：
㈠.按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款規定，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決關於被告科刑部分，業已說明被告就其所涉各次販賣第三級毒品罪犯行，於偵查中及原審審理時均已坦承不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，而依該條項之規定減輕其刑。並審酌被告明知第三級毒品愷他命為列管之違禁物，極易成癮，竟仍將毒品賣予他人，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成不良影響，行為殊為可議。且認被告前有多次毒品、槍砲罪等犯行，素行非佳，惟念其犯後坦承犯行，態度良好；復斟酌被告各次販賣愷他命之金額、數量及獲利、被告犯罪之動機、目的，暨被告之家庭狀況、教育及智識程度等一切情狀，而為量刑之準據。經核原審並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適。
㈡.再者，原審業已就被告販賣對象共3人，販賣次數達6次，每次數量即令非鉅，亦難稱微額少量，且被告非無謀生能力之人，難謂迫於不得已而出此下策，是就其所犯情節，衡以販賣第三級毒品罪之法定刑即5年以上有期徒刑，並無情輕法重及在客觀上有顯可憫恕之情狀，故不依刑法第59條規定酌減其刑等情詳為說明，已如前述。被告仍執前詞提起上訴，經核為無理由，應予駁回。
肆、撤銷原判決關於附表編號4暨其定執行刑部分：
一、原審以被告所犯如附表編號4所述之販賣第三級毒品罪犯行事證明確，並以被告已於偵查中及原審時均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件予以減輕其刑，固非無見。
二、惟查：
㈠.按法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之人並無拘束力（最高法院100年度台非字第203號判決意旨參照）。查被告就如附表一編號4所示共同販賣第三級毒品罪犯行，與鄭水濱間有犯意聯絡及行為分擔，惟該共犯鄭水濱部分因非本案受判決人，故關於該部分之沒收，自不宜在本件如附表一編號4所示主文諭知共犯鄭水濱應與被告連帶沒收、追徵之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，合先敘明（最高法院98年度台上字第7613號判決意旨參照）。
㈡.然原判決關於附表編號4主文欄沒收部分竟諭知「未扣案之Samsung品牌行動電話壹具（含0000000000門號SIM卡1張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與鄭水濱連帶追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟叁佰元與鄭水濱連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與鄭水濱之財產抵償之。」將非本案受判決之共犯鄭水濱就關於該部分之沒收，竟在原判決附表一編號4所示主文欄諭知共犯鄭水濱應與被告連帶沒收、追徵之旨；且於原判決主文欄第8行至第10行並諭知「未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟叁佰元與鄭水濱連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。」各等情，均與前述最高法院100年度台非字第203號判決意旨不合而無以維持。
㈢.被告上訴雖未指摘及此，然原判決關於附表編號4之主文欄有關沒收部分既有上揭不當與違誤之處，則該部分顯屬無可維持，自應由本院將原判決關於附表編號4暨其定執行刑部分撤銷，另為適法之判決，以期妥適。
三、爰審酌被告知悉第三級毒品愷他命為列管之違禁物，極易成癮，竟仍將毒品賣予他人，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成不良影響，行為殊為可議。且被告之前有多次毒品、槍砲等犯行，素行非佳。惟念其犯後坦承犯行，態度良好；復斟酌其所犯附表編號4所述販賣愷他命之金額、數量及獲利情形、被告犯罪之動機、目的，暨被告自稱家境勉持、國中畢業之生活狀況及智識程度等一切情狀，就被告所犯如附表編號4該次犯行，判處如主文第二項所示之刑為有期徒刑2年8月。並就如附表編號4所述之未扣案之Samsung品牌行動電話1具（含0000000000門號SIM卡1張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣2,300元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至如附表編號4所示犯行中，同案共犯鄭水濱使用之0000000000門號行動電話，固亦為供聯繫交易毒品所用之物，惟尚無事證足認該行動電話及門號屬鄭水濱所有，復非絕對義務沒收之物，故不予宣告沒收（最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照），併予敘明。
伍、定執行刑部分：上開撤銷改判部分所處之刑（如附表編號4）與上揭駁回被告其他上訴部分所處之刑（如附表編號1至3、5至7所示「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑），爰定其應執行刑為有期徒刑5年8月。如附表編號1至7所示未扣案之Samsung品牌行動電話1具（含0000000000、0000000000、0000000000、0000000000門號SIM卡各1張）及不詳品牌行動電話1具（含0000000000門號SIM卡1張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得共計新臺幣36,300元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國103年7月24日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官賴邦元法官陳坤地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國103年7月25日附表：
┌──┬───────┬────┬──────────────┬────────────┬────┐│編號│犯罪時間及地點│交易對象│交易過程│所犯罪名及宣告刑│備註│││││││││││││││├──┼───────┼────┼──────────────┼────────────┼────┤│1│102年2月11日凌│吳沐清│張志強於102年2月11日凌晨2時6│張志強販賣第三級毒品，處│起訴書附│││晨2時6分稍後某││分許，以其所有之0000000000門│有期徒刑叁年貳月。未扣案│表1編號1│││時許，在新北市││號行動電話，與吳沐清持用之│之Samsung品牌行動電話壹│││○○○區○○街附││0000000000門號行動電話聯繫交│具（含000000000││││近││易第三級毒品愷他命事宜，嗣張│二門號SIM卡壹張）沒收，││││││志強即於左列時、地，以1萬元│如全部或一部不能沒收時，││││││之代價，販賣50公克之愷他命1│追徵其價額。未扣案之犯罪││││││包（尚無事證認純質淨重已達20│所得新臺幣壹萬元沒收，如││││││公克以上）予吳沐清，並獲利│全部或一部不能沒收時，以││││││1,000元。│其財產抵償之。││├──┼───────┼────┼──────────────┼────────────┼────┤│2│102年2月18日晚│吳沐清│張志強於102年2月18日晚間10時│張志強販賣第三級毒品，處│起訴書附│││間10時許，在新││0分許，以其所有之0000000000│有期徒刑貳年陸月。未扣案│表1編號2│││北市蘆洲區中正││門號行動電話，與吳沐清持用之│之Samsung品牌行動電話壹││││路一帶││0000000000門號行動電話聯繫交│具（含000000000││││││易第三級毒品愷他命事宜，嗣張│二門號SIM卡壹張）沒收，││││││志強即於左列時、地，以1,500│如全部或一部不能沒收時，││││││元之代價，販賣10公克之愷他命│追徵其價額。未扣案之犯罪││││││1包予吳沐清，並獲利100元。│所得新臺幣壹仟伍佰元沒收│││││││，如全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。││├──┼───────┼────┼──────────────┼────────────┼────┤│3│102年2月23日下│吳沐清│張志強於102年2月23日下午3時│張志強販賣第三級毒品，處│起訴書附│││午3時59分稍後││59分許，以其所有之0000000000│有期徒刑貳年拾月。未扣案│表1編號3│││某時許，在新北││門號行動電話，與吳沐清持用之│之不詳品牌行動電話壹具（││││市○○區○○街││0000000000門號行動電話聯繫交│含0000000000門││││張志強住處附近││易第三級毒品愷他命事宜，嗣張│號SIM卡壹張）沒收，如全││││││志強即於左列時、地，以4,000│部或一部不能沒收時，追徵││││││元之代價，販賣20公克之愷他命│其價額。未扣案之犯罪所得││││││1包（尚無事證認純質淨重已達│新臺幣肆仟元沒收，如全部││││││20公克以上）予吳沐清，並獲利│或一部不能沒收時，以其財││││││200元。│產抵償之。││├──┼───────┼────┼──────────────┼────────────┼────┤│4│102年3月25日晚│葉寶文│張志強於102年3月25日下午4時│張志強共同販賣第三級毒品│起訴書附│││間6時許，在新││43分許，先以其所有之098211│，處有期徒刑貳年捌月。未│表4編號1│││北市三重區六張││5432門號行動電話，與葉寶文持│扣案之Samsung品牌行動電││││街255巷7號前││用之0000000000門號行動電話聯│話壹具（含0000000││││││繫，約定由張志強以2,300元之│四三二門號SIM卡壹張）沒││││││代價，販賣6公克之第三級毒品│收，如全部或一部不能沒收││││││愷他命2包予葉寶文後，張志強│時，追徵其價額。未扣案之││││││旋委請鄭水濱持上開愷他命，於│犯罪所得新臺幣貳仟叁佰元││││││左列時間，赴左列地點交付葉寶│沒收，如全部或一部不能沒││││││文。嗣因葉寶文對其中部分愷他│收時，以其財產抵償之。││││││命之品質不滿意，張志強遂以其│││││││所有前開門號行動電話致電鄭水│││││││濱持用之0000000000門號行動電│││││││話，委請鄭水濱另持3公克愷他│││││││命，於同日稍晚再赴前址與鄭水│││││││濱交換先前交付之部分愷他命。│││││││迨至102年3月30日晚間9時10分│││││││稍後之某時許，始由鄭水濱至新│││││││北市○○區○○街○○○巷○號前，│││││││為張志強收取原先約定之2,300│││││││元代價，並獲利500元。│││├──┼───────┼────┼──────────────┼────────────┼────┤│5│102年5月16日晚│李和庭│張志強於102年5月16日晚間6時│張志強販賣第三級毒品，處│起訴書附│││間6時46分，在││32分許，以其所有之0000000000│有期徒刑叁年貳月。未扣案│表2編號1│││新北市蘆洲區民││門號行動電話，與李和庭持用之│之Samsung品牌行動電話壹││││族路李和庭住處││0000000000門號行動電話聯繫交│具（含000000000││││附近││易第三級毒品愷他命事宜，嗣張│四門號SIM卡壹張）沒收，││││││志強即於左列時、地，以1萬元│如全部或一部不能沒收時，││││││之代價，販賣50公克之愷他命1│追徵其價額。未扣案之犯罪││││││包（尚無事證認純質淨重已達20│所得新臺幣壹萬元沒收，如││││││公克以上）予李和庭，並獲利│全部或一部不能沒收時，以││││││1,000元。│其財產抵償之。││├──┼───────┼────┼──────────────┼────────────┼────┤│6│102年6月1日晚│李和庭│張志強於102年6月1日晚間10時4│張志強販賣第三級毒品，處│起訴書附│││間10時4分稍後││分許，以其所有之0000000000門│有期徒刑叁年。未扣案之Sa│表2編號2│││某時許，在新北││號行動電話，與李和庭持用之│msung品牌行動電話壹具（││││市○○區○○路││0000000000門號行動電話聯繫交│含0000000000門││││李和庭住處附近││易第三級毒品愷他命事宜，嗣張│號SIM卡壹張）沒收，如全││││││志強即於左列時、地，以6,000│部或一部不能沒收時，追徵││││││元之代價，販賣30公克之愷他命│其價額。未扣案之犯罪所得││││││1包（尚無事證認純質淨重已達│新臺幣陸仟元沒收，如全部││││││20公克以上）予李和庭，並獲利│或一部不能沒收時，以其財││││││600元。│產抵償之。││├──┼───────┼────┼──────────────┼────────────┼────┤│7│102年6月27日下│陳佑政│張志強於102年6月27日下午1時9│張志強販賣第三級毒品，處│起訴書附│││午1時9分稍後某││分許，以其所有之0000000000門│有期徒刑貳年捌月。未扣案│表3編號1│││時許，在新北市││號行動電話，與陳佑政持用之│之Samsung品牌行動電話壹││││三重區二二八公││0000000000門號行動電話聯繫交│具（含000000000││││園內││易第三級毒品愷他命事宜，嗣張│一門號SIM卡壹張）沒收，││││││志強即於左列時、地，以2,500│如全部或一部不能沒收時，││││││元之代價，販賣4至5公克之愷他│追徵其價額。未扣案之犯罪││││││命1包予陳佑政，並獲利500元。│所得新臺幣貳仟伍佰元沒收│││││││，如全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。││└──┴───────┴────┴──────────────┴────────────┴────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。