裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上字第81號民事判決
裁判日期：民國104年03月03日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度上字第81號上訴人 謝義勝 訴訟代理人 謝萬生 律師被上訴人 張鴻圖 訴訟代理人 葉玲秀 律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於民國103年12月31日臺灣彰化地方法院102年度訴字第240號第一審判決提起上訴，本院於民國104年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第二項後段於超過「並應自民國一0二年四月四日起至返還前項土地之日止，按月於每月4日給付被上訴人新臺幣伍仟零玖元，暨自按月應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國100年10月28日取得坐落○○縣○○市○○段○○○段000地號、000-0地號土地（下稱系爭土地）之所有權，上訴人所有門牌號碼○○縣○○市○○路○○○號之未保存登記建物（下稱系爭建物）無權占有系爭000地號土地上，如原判決附圖所示編號Ａ部分面積14平方公尺及爭000-0地號土地，如原判決附圖所示編號Ａ-1部分面積5平方公尺、編號Ｂ部分面積77平方公尺，侵害伊之權利，爰依民法第767條第1項規定請求上訴人拆屋還地，並依民法第179條不當得利及第184條第1項侵權行為等法律關係請求上訴人給付相當於租金之利益。又系爭000、000-0地號土地之申報地價分別為每平方公尺新台幣（下同）1萬7924元、9156元，依土地法第105條準用第97條規定，以申報地價年息百分之10計算，上訴人應給付自100年11月至102年3月間合計1年5個月相當於租金之損害金共14萬0488元【計算式：｛〔17924（元/平方公尺）×14（平方公尺）×10﹪÷12（月）〕＋〔9156（元/平方公尺）×82（平方公尺）×10﹪÷12（月）〕｝×17（月）＝（2074＋6190）×17＝140488，元以下四捨五入，下同】，及自102年4月起至拆除地上物交還土地之日止，按月給付被上訴人8348元之損害金（計算式：2074＋6190＝8348）等語。並聲明：上訴人應將系爭000地號土地上，如原判決附圖所示編號Ａ面積14平方公尺之鐵架遮陽板走廊及系爭000-0地號土地上，如原判決附圖所示編號Ａ-1面積5平方公尺之鐵架遮陽板走廊、編號Ｂ面積77平方公尺之磚造鐵皮屋等全部拆除，並回復原狀後，將該部分土地返還予伊；上訴人應給付伊14萬0488元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年息百分之5計算之利息；並應自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付伊8348元，暨自應給付之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行（原審拆屋還地部分判決被上訴人勝訴；就相當租金損害金部分，判決上訴人應給付被上訴人8萬5147元本息，及自102年4月4日起至交還系爭土地之日止，按月給付被上訴人5009元之損害金本息，並駁回被上訴人其餘請求，被上訴人對於其敗訴部分，未據聲明不服，已確定）。
二、上訴人辯以：系爭土地原為訴外人祠廟三官大帝所有，而伊之父○○○於光復初期沿襲日據時期相關「借地法」之規定，向祠廟三官大帝當時之管理人○○（上訴人之外祖父）承租，坐落系爭土地上之系爭建物係○○○（○○之婿）於36年間本於租地建屋之法律關係而興建， 謝添發 係以繳納承租範圍內之土地之官租、分攤祭祀三官大帝聖誕之費用，及以擲茭輪流擔任三官大帝神明會之頭家、爐主等費用為租金。○○於49年5月22日死亡後，由其三子○○○續任為戶長，並依台灣民俗習慣繼續主持祠廟三官大帝聖誕之祀祭活動及祠廟三官大帝神明會之會務，且代收租金繳納稅賦。況○○○為祠廟三官大帝管理人期間，猶要求伊與其他租地建屋人共同繳納系爭土地95年度至100年11月之地價稅。伊確有給付使用系爭土地之對價（即地價稅），然因未以字據訂立租賃契約，因此應視為不定期限之租賃。伊之父○○○與祠廟三官大帝間自36年間起即有租地建屋之租賃關係存在，而由伊繼受此租賃關係，被上訴人之前手祠廟三官大帝出售系爭土地時，未依民法第426條之2及土地法第104條規定通知伊優先承買，被上訴人自不得以之對抗伊。被上訴人與祠廟三官大帝於100年10月5日訂立買賣契約時，就上訴人於系爭土地上有租地建屋之建物，知之甚詳，其請求拆屋還地自係以損害他人為主要目的，為權利濫用，而為法所不許。又如認伊與祠廟三官大帝間不存有借地建屋之關係，伊及伊之父自36年2月14日起即以取得地上權之意思占有系爭土地、建築房屋，已達66年以上，伊亦已因時效取得地上權。是伊並非無權占有系爭土地；被上訴人亦不得請求伊給付相當租金之損害及遲延利息等語。
三、兩造不爭執事項：⑴系爭土地於100年10月28日登記為被上訴人所有。
⑵系爭土地上有上訴人所有之未辦保存登記之系爭建物（門牌
號碼：○○市○○里○○路○○○號），占用之位置、面積及使用現況均如原判決附圖所示；上訴人對系爭建物有事實上處分權。
四、得心證之理由：⑴被上訴人主張：伊於100年10月28日取得系爭土地之所有權
；系爭土地上有上訴人所有之未辦保存登記之系爭建物，占用之位置、面積及使用現況均如原判決附圖所示，上訴人對系爭建物有事實上處分權等語，有地籍圖謄本、土地登記謄本、現場照片在卷足證，並經原審會同兩造及○○縣○○地政事務所到現場履勘測量，分別製有勘驗筆錄、複丈成果圖（即原判決附圖）在卷可稽（見原審卷第1宗第7至9頁、第
34、35、38頁），復為上訴人所不爭執，堪認被上訴人此部分主張為真實。
⑵被上訴人主張：上訴人為無權占用且構成不當得利等語，上
訴人對於確有占有系爭土地之事實固不否認，但否認係無權占有，辯稱：系爭土地原為祠廟三官大帝所有，伊之父親○○○與原祠廟三官大帝管理人○○就系爭土地訂立租地建物契約而興建系爭建物，並約定以繳納承租範圍內土地之官租（地價稅）及分攤祭祀三官大帝聖誕之費用，並於祭杞時，須負責準備三牲、酒禮、菜碗等敬獻三官大帝及擲筊輪流擔任三官大帝神明會之頭家、爐主為租金，伊非無權占有云云。查：
①上訴人之父○○○與祠廟三官大帝管理人○○間並未訂立
書面租地建屋契約，此與○○與其他承租人均訂立書面租賃契約（見原審卷第2宗第169至181頁）已有不同。至於○○與其他承租人縱約定租金為「每年壹回祭祀三官大帝，供掌中班壹台，並備三牲酒禮或用菜碗敬獻，及負擔該承租範圍內之官租」，亦不足以據此推認上訴人之父○○○曾與○○就系爭土地訂立租地建屋契約之事實。
②且上訴人原辯稱：承租之面積為56.3平方公尺，嗣於47或
49年改為77平方公尺，然上訴人就系爭建物究係何部分係原建物、何部分係47年或49年間興建，並無法確認（見原審卷第2宗第212頁反面），且原審會同地政人員到場勘測後，發現系爭土地上除有77平方公尺之建物外，另有19平方公尺之遮陽板走廊，與上訴人所辯承租或擴大承租之面積不符，更與系爭建物於44年間之○○縣房屋稅籍調查校正紀錄表所載之面積4.8坪（見原審卷第2宗第77頁）不同。上訴人所謂之承租範圍既不清楚，自難認定其租賃契約業已成立。
③上訴人就○○及○○○向其收取租金繳納地價稅部分，雖
舉證人○○○及○○○○為證。然證人○○○○已明白表示並未親見○○或○○○向上訴人或其父母收取租金（見原審卷第1宗第257頁），自不能僅以其聽聞他人之說詞為證；證人○○○雖證稱曾親見○○及○○○向上訴人或其父母收取租金繳納地價稅等詞，惟證人○○○為○○○之子，且與上訴人係舅甥關係，且與被上訴人就與系爭土地相鄰之他筆土地有另案拆屋還地等訟爭，其證詞尚不足採信。再上訴人固提出地價稅單及帳目（見原審卷第1宗第53至77頁）以證明其確有代繳系爭土地之地價稅及支付祠廟三官大帝祀典等活動經費之事實，然依土地稅法第4條第1款之規定，非不能由土地實際占有人繳納地價稅，則系爭土地既由上訴人及其父占有使用收益，上訴人及其父主動申請分單、繳納地價稅，縱屬真實亦不足以據此認定上訴人之父曾向○○租地建屋之事實。況上訴人僅提出其代繳95至100年間地價稅之稅單，倘上訴人及其父自36年起即承租系爭土地而繳納地價稅，豈有未保存代繳地價稅稅單之可能。又系爭土地曾積欠地價稅多年，而有遭稅捐機關強制執行之記錄（見原審卷第2宗第132、133頁），而由祠廟三官大帝之新任管理人向稅捐機關申請由上訴人等實際占用人代繳95至100年間之地價稅，是上訴人辯稱以代繳系爭土地之地價稅作為租金云云，不足採信。至於祠廟三官大帝祀典之帳目雖載有上訴人之父母曾捐款之事實，但信徒捐款與土地租金之支付，顯不相同；況該帳目之首頁係記載「樂捐簿」，帳目上之捐款人亦另有他人，非僅上訴人之父母，是該帳目應為信徒贊助廟會活動之捐款，尚不足證明上訴人及其父繳交租金之事實。
④上訴人又辯稱：○○於49年5月22日死亡後，由其三子○
○○續任為戶長，並由○○○依台灣民俗習慣繼續主持祠廟三官大帝聖誕之祀祭活動及神明會之會務，而○○○持地價稅繳費通知單向伊收取地租，所有三官大帝神明會會員之子孫均無異議，○○○縱非管理人，亦有代理權存在之表象，祠廟三官大帝神明會就○○○自49年5月23日起至90年2月25日止（即選出○○○為系爭神明會管理人之日），就○○○對外表示為其代理人或管理人知之甚詳，惟從未為反對之表示，祠廟三官大帝自應負授權人之責任云云。按神明會係以崇拜特定神明為主要目的，由特定多數人所組織之團體，神明會之股份雖不得自由處分，但得為繼承之標的。會份大率由共同繼承人協議，歸其中一人繼承，原則上係由嫡長子孫繼承，但不無例外，甚至兄份弟繼，神明會亦予承認，由於基本會份並無共同繼承之例，故不得以共同繼承之事由對抗神明會，因此，神明會之會員人數恆定（見法務部編台灣民事習慣調查報告93年7月第6版第654頁、第718頁）。又神明會會員死亡後，會份權之行使可按規約之規定，如無規約或規約未規定者，依習慣由長子或其繼承人推定之代表人一人行使，此有內政部63年7月18日台內民字第592742號函附卷可考。準此，則神明會會員中若有死亡者，依上述習慣，會員地位應由嫡長子孫繼承。查訴外人○○○係三官大帝神明會前任管理人○○之三子而非長子，依上說明，自非當然繼承○○之會員身分，而並無證據足以證明係由○○○繼承○○會員身分之事實。是 廖木 死亡後，其會員之身分依習慣自應由嫡長子○○○繼承，而○○○已於65年9月28日死亡，其會員身分應由○○○長子○○○繼承，而非由○○○繼承。至於稅捐稽徵單位登記資料，雖登記當時祠廟三官大帝管理人為○○○，惟此乃稅捐機關依法為納稅義務管理人的納稅登記，並無確認管理權限之效力。況祠廟三官大帝神明會之管理人須經會員選任產生，而○○死亡後，會員並未選任○○○為管理人，上訴人係○○之外孫，據其所述，其與父母均已參與祀典活動達數十年，豈有不知○○○非祠廟三官大帝神明會管理人之事實？而祠廟三官大帝自其前任管理人○○○、○○死亡後，至90年2月25日選任○○○為管理人前，係處於無管理人之狀態，顯無法對於自命為其管理人之○○○為反對之意思表示，上訴人辯稱：依民法第169條後段規定，三官大帝神明會應對上訴人負表見代理之本人責任云云，並無可採。
⑤綜上，上訴人辯稱其與祠廟三官大帝間就系爭土地有不定
期之租賃關係存在云云，不足採信；本件亦無表見代理之適用，已如上述，上訴人辯稱其本於承租人之地位主張優先承買，亦無足採。
⑶上訴人另辯稱：被上訴人就系爭土地上有上訴人本於租地建
屋之建物，知之甚詳，其提起本件訴訟，係以損害他人權利為主要目的，為權利濫用云云。但查，上訴人與祠廟三官大帝間就系爭土地並無不定期之租賃關係存在，已如上述；被上訴人購買系爭土地後，提起本訴請求上訴人拆屋還地，係其所有權之正當行使，自非以損害他人權利為主要目的而構成權利濫用，上訴人此部分所辯，自不可採。
⑷上訴人另辯稱：伊及其父母，係以行使地上權之意思，公然
、和平在系爭土地上建築房屋，並於49年初經被上訴人之前手祠廟三官大帝之管理人○○同意，由伊之父○○○擴大租地建築之面積至77平方公尺，依民法第772條準用第769條及947條規定，伊與其父母○○○、○○○之占有期間合併計算已達66年，已時效取得地上權云云。惟上訴人既係主張伊之父親建屋之初係依不定期租賃之法律關係占有使用系爭土地，伊並繼承該法律關係，已如上述，則上訴人並非以取得地上權之意思占有系爭土地，上訴人又未能舉證證明其係自何時起變更以行使地上權之意思為占有，自不符時效取得地上權之要件，上訴人此部分所辯，即無足採。
⑸復按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。而不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是占有土地所得之利益，相當於法定最高限額租金之數額（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。查上訴人占有使用系爭土地如原判決附圖所示之事實，已如上述，則上訴人占有使用系爭土地，受有使用利益，致被上訴人受有損害，該利益依性質不能返還，被上訴人自得請求上訴人償還相當於租金之價額。再按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。土地法第97條定有明文。且此規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦有明定。而土地所有權人依土地法申報之地價，為法定地價。又土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。
惟公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，此觀諸土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例施行細則第21條等規定自明。復查，上訴人所有之系爭建物占用系爭土地之面積，分別為14平方公尺、82平方公尺，原審衡酌系爭土地之地理位置、交通及經濟發展狀況，認系爭土地應以申報地價年息百分之6，作為計算不當得利之標準，堪稱公允。而系爭000地號土地、000-0地號土地申報地價分別為1萬7924元、9156元，有土地登記第二類謄本在卷可憑（見原審卷第2宗第139、140頁）。被上訴人請求自100年11月至102年3月間合計1年5個月相當於租金之損害金8萬5147元（計算式：17924×14×6％÷12＝1254.68，1254.68×17月＝21330；9156×82×6％÷12＝3753.96，3753.96×17月＝63817；21330＋63817＝85147），暨自起訴狀繕本送達之翌日即自102年4月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並應自102年4月4日起至返還前項土地之日止，按月於每月4日給付被上訴人5009元（即1254.68十3753.96＝5009），暨自按月應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑹綜上所述，被上訴人依民法第767條及第179條之規定，請求
上訴人應拆除如原判決附圖所示編號Ａ、Ａ-1及Ｂ部分之建物及返還所占用之土地，暨上訴人應給付被上訴人8萬5147元之本息，並應自102年4月4日起至返還上開占用之土地予被上訴人之日止，按月於每月4日給付被上訴人5009元及自按月應給付之翌日起至清償日止之法定利息，為有理由，應予准許。至於上訴人按月於每月4日應給付被上訴人5009元部分，係於應給付之翌日起始負遲延責任，被上訴人亦係請求自應給付之翌日起算遲延利息，原判決主文第二項後段諭知自102年5月4日起計算遲延利息尚有未合。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造請求分別為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國104年3月3日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官陳毓秀法官李平勳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第
2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第9條規定一併繳納上訴審裁判費。
書記官劉恒宏中華民國104年3月3日