臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第490號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第490號刑事判決

裁判日期：民國99年07月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第490號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1308號中華民國99年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第1654號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國（以下同）97年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以97年度審毒聲字第226號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年6月25日觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第2175號為不起訴處分確定，詎其仍未戒除毒癮，又於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復因其車禍傷到膀胱、腎臟部位後，時常疼痛，又基於施用第一級毒品之犯意，於98年1月17日22時25分採尿前回溯24小時內某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因1次。嗣於98年1月17日16時許，在其友人位於高雄市○○區○○路○○○號3樓之1住處為警查獲，經採尿送驗呈嗎啡陽性反應而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告甲○○堅決否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：我並無施用海洛因毒品，經警採尿送驗呈嗎啡陽性反應，可能係因我服用霖園醫院及高雄榮總醫院所開給之止痛藥，或在威德診所及幸生診所打止痛針所致云云。惟查被告甲○○尿液，經檢驗有嗎啡陽性反應（濃度325ng/ml），此有高雄市立凱旋醫院98年2月2日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告可稽（見警卷第7頁），又該次檢驗，其可待因濃度未檢出（濃度為零），因其可待因濃度為零，已可排出其尿液之毒品反應是用藥而來。又按以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，應不致產生偽陽性反應。而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。本件被告甲○○經警採尿後送高雄市立凱旋醫院依據酵素免疫分析法（EIA）為初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認鑑定，確呈嗎啡陽性反應，揆諸上開說明，本件應可排除偽陽性反應之可能，亦即被告甲○○在採尿時起回溯24小時內，至少有施用第一級毒品海洛因1次之事實。又被告甲○○雖辯稱：我於被查獲前，有到榮總醫院，醫師替我施打Demeral的藥劑止痛才有嗎啡反應云云，惟查藥物Demeral即配西丁Pethidine為一種止痛劑之成分，Pethidine製劑不含嗎啡及可待因，若經人體使用代謝作用後，其尿液以氣相層析質譜分析法檢驗，應不會有嗎啡及可待因陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院98年5月13日高市凱醫檢字第0980002980號函可稽（見偵查卷第16至18頁），可見被告甲○○辯稱是施打Demeral的藥劑止痛才有嗎啡反應云云，不足採信。又被告甲○○於97年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以97年度審毒聲字第226號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年6月25日觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第2175號為不起訴處分確定，此有被告甲○○之前科表可憑，其係前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，又再犯施用毒品，事證明確，被告甲○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告甲○○施用第一級毒品前之持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。
三、原審不察，遽諭知無罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判，審酌被告甲○○前經觀察、勒戒後，猶未戒絕毒癮，其係因車禍傷到膀胱、腎臟部位後，時常疼痛，其難忍疼痛才又再施用毒品止痛，其施用毒品係損害自己身心健康之行為等一切情狀，爰量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國99年7月26日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月26日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。