臺灣新北地方法院100年度簡上字第938號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院100年簡上字第938號刑事判決

裁判日期：民國101年02月16日

裁判案由：傷害

臺灣 板橋 地方法院刑事判決100年度簡上字第938號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人張正順選任辯護人李建民律師上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院中華民國100年10月18日100年度簡字第6595號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度偵字第5438號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張正順與 張正明 因裝潢工程款積欠問題致生糾紛，於民國99年11月24日上午9時30分許，在張正順位於臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，下同）文聖街161號1樓之住處發生口角爭執，張正順竟基於傷害之犯意，持木板揮打張正明，致張正明受有左手臂8x6公分紅腫、7x6公分紅腫併擦挫傷、左肩6x5公分瘀紅腫之傷害。
二、案經張正明訴由新北市政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第24
8條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。是證人 張富美 以證人身分於偵查中之證述，具有證據能力。
乙、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告張正順固不否認其與告訴人張正明於臺北縣板橋市○○街○○○號1樓發生口角爭執，並有持木板揮打告訴人等情，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當時告訴人持菜刀要砍伊，伊為了防衛，只好揮木板要隔開告訴人手中的菜刀，因告訴人閃躲，才會打到他的手 云云 。經查：
㈠證人即告訴人張正明於本院審理時到庭結證稱：99年11月24
日上午9點30分許，伊有至臺北縣板橋市○○街○○○號1樓找被告，當時伊是帶著公雞、菜刀、冥紙還有發誓的訴文前往，當時伊係開貨車前往，東西都放在貨車的後面的車斗，伊進去被告的檳榔攤前就開始錄音，譯文中的男聲一是伊，男聲二係被告，女聲說「你現在是怎樣，都已經講好了」，是被告的太太講的，當時被告有持木板揮打伊，那時伊手中拿著訴文，被告總共打伊三下，第一下被告打伊左上手臂，伊左手就抬起來，第二下被告打伊左前臂，第三下打到伊脖子處，總共打了三下，當時被告站在檳榔攤裡面，伊站在外面，兩人是面對面，距離差不多一、兩尺，約兩步，伊還沒進去前就開始錄音了，被告拿木板揮伊前，伊有叫被告跟伊發誓等語（見本院100年度簡上字第938號卷第59頁至第60頁背面），核與被告於偵查時陳稱：告訴人拿菜刀進到伊家，有說要斬雞頭，但沒有拿菜刀傷伊或砍伊，係因告訴人不服伊等之前的調解協議，所以伊拿木板來打告訴人等語相符（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第5438號卷第69頁），則從上揭證詞可知，告訴人並未持菜刀攻擊被告，係因雙方就債務糾紛調解結果有所爭執，告訴人不滿調解結果，被告方持木板揮打告訴人，此外，復有臺北縣立醫院診斷證明書、告訴人傷勢照片2張附卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第5438號卷第29頁、第52頁），是被告於99年11月24日上午9時30分許，在臺北縣板橋市○○街○○○號1樓持木板揮打告訴人，致告訴人受有左手臂8x6公分紅腫、7x6公分紅腫併擦挫傷、左肩6x5公分瘀紅腫之傷害等情，應堪認定。
㈡至被告及辯護人辯稱：告訴人當時係持菜刀攻擊被告，被告
因而持木板護衛身體重要部位，為阻隔告訴人所持之菜刀，而告訴人閃躲，方觸碰告訴人而致告訴人受傷，其行為已該當正當防衛云云。惟查：
⒈被告於警詢時陳稱：當時伊持木板打告訴人左肩，只有打
一次云云（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第5438號卷第10頁），於偵查時則稱：告訴人不服伊等之前的調解協議，所以伊拿木板打告訴人，但是告訴人沒有拿菜刀傷伊或砍伊，只是拿菜刀進伊家等語（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第5438號卷第69頁），於本院審理時則稱：告訴人拿菜刀一直衝進來要殺伊，有一直揮刀的動作，伊是要防衛自己，伊好像只揮了兩下云云（見本院100年度簡上字第938號卷第63頁背面至第64頁），則被告就揮打的次數前後陳述不一，且就其持木板揮打告訴人之原因，於偵查時先稱係因債務糾紛，告訴人不服先前之調解協議，其方持木板揮打告訴人，然於本院審理時復改稱係告訴人持菜刀「衝進」其住處要砍殺人，其方持木板揮打，試圖隔開菜刀云云，是被告所述前後明顯不一，恐有避重就輕之嫌，其所辯是否可採，已屬可疑。
⒉再按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如
不法侵害尚未發生，即無防衛可言（最高法院27年上字第2879號判例意旨參照）。被告雖稱告訴人有持刀進入其家中，然告訴人於本院審理時證稱：伊有拿訴文進去，要去找被告砍雞頭發誓等語（見本院100年度簡上字第938號卷第59頁背面），核與被告於偵查時所稱：告訴人沒有拿菜刀傷伊或砍伊，只是拿菜刀進伊家等語（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第5438號卷第69頁）相符，參以告訴人於進入被告家中前即為現場錄音，該錄音經臺灣板橋地方法院檢察署於100年8月3日進行勘驗，勘驗結果如下：「告訴人：老闆，你不是說要斬雞頭？被告：斬什麼雞頭，你娘的，那天叫你來斬你不來斬，斬雞頭？幹你娘機掰。
告訴人：快來斬。來。
被告：我又沒發神經，要斬你自己斬，那天叫你來斬你怎麼不來斬。
告訴人：幹你娘，機掰。臭機掰，你給我差不多一點，我跟你說。
被告：在這裡亂，我要叫派出所來。
告訴人：這塊地不是你們的，我跟你說。
被告：你娘機掰，幹你娘，你說什麼瘋話。
告訴人：不用罵。這三張你看一下，這裡面有資料。
被告：有資料你家的事情。
張富美：你現在是怎樣，就已經講好了。」，及：「告訴人：我準備好了，雞也帶來了，菜刀也帶來了，金紙也帶來要燒，來發誓啊。」，有臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第5438號卷第93頁至第99頁），則從上揭勘驗筆錄內容可知，告訴人進入被告家中時，即不斷告知被告係要「斬雞頭」，且告訴人曾表示已準備好菜刀、雞、冥紙等，是告訴人持菜刀前往被告家中，向被告表示欲「斬雞頭」發誓等情，應與事實相符，則被告雖見聞告訴人持刀前往，然告訴人已明確表示係欲用來「斬雞頭」發誓，當無誤認為告訴人係持菜刀為「攻擊」、「砍人」等不法侵害；再查，告訴人於本院審理時證稱：被告拿木板揮伊前，有叫被告跟伊發誓等語（見本院100年度簡上字第938號卷第60頁背面），被告則於本院審理時陳稱：告訴人說「老闆你不是說要斬雞頭？」那時候還沒有揮木板，伊說「斬什麼雞頭，那天叫你來斬你不斬」，說完這句話後告訴人就一直衝進來，伊才揮木板，伊妻子張富美說「你現在是怎樣，就已經講好了」在這句之前就已經揮木板了等語（見本院100年度簡上字第938號卷第64頁），然查，伊前揭勘驗筆錄可知，告訴人陳稱「老闆，你不是說要斬雞頭？」，被告表示「斬什麼雞頭」後，至張富美陳稱「你現在是怎樣，就已經講好了」間，被告與告訴人雖因債務糾紛而起口角爭執，然並無任何錄音內容顯示告訴人有「持刀衝往被告」之情形，衡情如有人持菜刀衝往自己之方向，一般人均會有尖叫、閃躲等急迫情狀顯現，然被告卻仍平順陳稱：「我又沒發神經，要斬你自己斬，那天叫你來斬你怎麼不來斬。」、「在這裡亂，我要叫派出所來。」等語，而張富美隨後亦表示：「你現在是怎樣，就已經講好了。」此情節顯與一般人見他人持刀砍殺之情況顯不相符，是應以告訴人稱僅是表示要斬雞頭及被告於偵查時陳稱雙方係因債務糾紛，告訴人不滿先前調解筆錄之內容，被告因而持木板揮擊等情較與事實相符，是本件不法之侵害未發生，告訴人持刀前往要求被告「斬雞頭」立誓之行為，亦經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第5438號不起訴處分書為不起訴處分，是本件應無正當防衛之適用，被告所辯，尚難採信。
⒊至證人張富美於偵查時雖證稱：伊看到告訴人拿刀要跟伊
先生要錢，伊就跑出來跟告訴人說我們又沒欠你錢，當時係因告訴人拿刀作勢要砍被告，被告拿板子揮舞要把告訴人隔開，但告訴人拿刀還是一直靠近，所以過程中可能木板揮舞到告訴人云云（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第5438號卷第89頁至第90頁），惟查，證人張富美所稱告訴人係拿刀來找被告要錢，及告訴人持刀作勢砍被告等情，顯與被告於偵查時所稱：告訴人並未持刀傷害伊或砍伊等情並不相符，而依前揭勘驗筆錄之內容，均未顯示告訴人持刀衝往被告等情，業如前述，則證人張富美之證述亦與前揭勘驗筆錄顯現之內容、情節不合，參以證人張富美為被告之配偶，恐有為迴護被告而有避重就輕之嫌，則證人張富美所述，不足採信。
㈢本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審以被告犯罪事實明確，援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第
3項、第454條第2項，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，與告訴人之間因工程款生此債務糾紛，不思以理性解決，竟以暴力相向，告訴人所受之傷勢，犯罪所生之損害，尚未與告訴人達成和解，及犯罪後之態度等一切情狀，量處拘役50日，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日之折算標準，其認事用法，並無違誤，量刑均屬妥適。上訴人即被告稱原審判決認事用法有所違誤云云，為無理由；上訴人即檢察官上訴意旨雖稱原判決量刑過輕云云，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，上訴人雖就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，惟原審量定刑期，已審酌被告各種犯罪情狀，並無失出，至告訴人與被告間之債務糾紛，及告訴人嗣後因其他糾紛對被告提出告訴等情，係屬他案之法律認定，是上訴人即檢察官以他案之法律關係而稱原審量刑過輕，請求改判云云，為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官周芳怡到庭執行職務。
中華民國101年2月16日
刑事第十二庭審判長法官曾淑娟
法官曹惠玲法官廣于霙不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
中華民國101年2月16日
書記官鍾惠萍