裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年上易字第4號民事判決
裁判日期：民國102年05月01日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院花蓮分院民事判決102年度上易字第4號上訴人 陳秀鳳 訴訟代理人 廖學忠 律師被上訴人 趙國權 訴訟代理人 陳正忠 律師上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國101年11月23日第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回原審法院。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂訴訟程序有重大瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者言（最高法院48年度台上字第127號判例參照）。又所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回第一審法院以回復其審級利益而言（最高法院84年度台上字第58號判決參照）。又法院僅得就當事人之聲明為判決，當事人為預備合併者，法院應就先位聲明判決，若先位聲明無理由時，方得就備位聲明為判決，不得僅就備位聲明為判決，而置先位聲明於不論（最高法院98年度台上字第1486號判決參照）。至於當事人之聲明為預備合併或選擇合併，自應尊重當事人之處分權，依當事人之聲明定之。當事人為預備合併者，法院自不得依選擇合併之法理，僅選擇一項聲明為判決，否則即屬訴訟程序違背規定。
二、經查本件被上訴人起訴主張，其所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號土地及其地上建物即門牌花蓮縣○○鄉○○路○段○○巷○○○號，與 黃榮樟 所有同段815號土地為毗鄰，形成袋地，乃以黃榮樟為被告，請求確認對黃榮樟所有○○○鄉○○段○○○○號、832地號土地有通行權存在（見原審卷一第7至10頁）；嗣本件經原審勘驗前開815、832地號土地，並委請花蓮縣花蓮地政事務所人員實地測量後，測繪出4種不同路線之通行圖（原審卷第146至154頁）；被上訴人慮及原訴恐無理由，乃追加 黃全鏡 、 黃金松 、陳秀鳳等人為被告，訴請就上開測繪之4條線路擇一周圍地損害最少之處所及方法，確認被上訴人之通行權存在（原審卷一第166至第170頁）。原審因認本件為同一基礎事實，且原起訴被告黃榮樟對此復無表示異議，逕為本案言詞辯論，爰依民事訴訟法第255條第1項第1、2款規定，准予追加上列被告。嗣於101年7月19日言詞辯論期日，被上訴人之訴訟代理人於原審當庭表示，對該共同被告間之數通行權方案，欲依方案甲、乙、丁、丙之優先順序為之，方案甲即通行黃榮樟所有○○○鄉○○段○○○○號（H）、832地號（J）及 李春 所有之832-1地號（I）土地；方案乙即通行黃榮樟所有之同段815地號（H）、832-1地號（I）、832地號（k）之土地；方案丁即通行陳秀鳳所有同段842地號（D）、831地號（E）土地；方案丙即通行黃金松與黃全鏡共同所有同段818-2地號（B）、818-1地號
（A）及黃全鏡所有之817地號（C）土地。原審因認本件被上訴人前開請求為選擇合併性質，乃擇一訴訟標的即丁方案為被上訴人勝訴之判決，確認被上訴人就上訴人所有同段842地號、831地號土地如原判決附圖所示D、E部分（面積各約
42.12、149.61平方公尺）之通道有通行權，並就其餘之請求不予裁判。上訴人不服提起本件上訴，並主張：原審訴訟程序有重大瑕疵，原判決未於主文欄內對先位訴訟為判斷，僅以適當與否為認定依據，確有違誤，且不同意被上訴人於二審為預備合併追加，以維審級利益等語。
三、復按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，且攻擊防禦方法相牽連即得互為利用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未加責問之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，應為法之所許（最高法院98年台抗字第45號裁定參照）。查本案被上訴人業於原審言詞辯論期日（第一審卷一第208頁），當庭表示對共同被告間之數通行權方案，欲依方案甲、乙、丁、丙之優先順序為之；被上訴人訴訟代理人亦於本院表示，其於原審確有預備聲明等語在案（本院102年4月16日準備程序筆錄），堪認被上訴人本於處分權主義之行使，於原審言詞辯論程序中所排定之優先順序，核屬複數被告之訴之主觀預備合併。法院如認預備訴訟中先位之訴無理由，備位之訴有理由，自應就先位之訴於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨，反之，如認為先位之訴有理由，則就備位之訴無庸為判決。經查，本件經被上訴人於原審為主觀預備合併之訴，並非選擇合併，已說明如前，原審法院自應依照被上訴人於原審之聲明，就先位聲明逐一判斷，於先位無理由，方得就備位聲明為判決，並應於主文中判決之。然本件並未就被上訴人先位聲明中所記載之甲、乙判決，即逕就備位聲明之丁案（即上訴人部分）判決，違反被上訴人之程序處分權，且使先位之訴之被告等人訴訟地位陷於未明，有礙其訴訟權之保障，自屬程序違背規定，且上訴人之訴訟代理人又主張，為保護上訴人審級利益，不同意由本院逕為審理，是以，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰依首揭說明，將原判決予以廢棄，發回原審法院更為適法之裁判，以維護兩造之審級利益，並不經言詞辯論為之。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第453、451條第1項，判決如主文。
中華民國102年5月1日
民事庭審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官賴淳良以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國102年5月1日
書記官李芸宜