臺灣高等法院花蓮分院102年度聲字第56號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年聲字第56號刑事裁定

裁判日期：民國102年05月01日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定102年度聲字第56號異議人即受刑人 廖文榮 上列受刑人因強劫強姦等案件，對於檢察官之指揮執行（臺灣高等法院花蓮分院檢察署81年執三字第26號、98年執減更忠字第1號），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：
（一）按刑法第2條規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」（民國24年公布）、第78條規定：「假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋。因過失犯罪者，不適用前項之規定。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。」（24年公布）、第79條規定：「在無期徒刑假釋後滿十年、或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。假釋中因他罪受刑之執行者，其執行之期間，不算入假釋期內。」（24年公布）、第79條之之1第3項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」（86年公布）。
（二）受刑人因於65年3月18日間犯強劫強姦罪，於65年11月18日判決確定，判處無期徒刑、褫奪公權終身。再於80年間因假釋中更犯他罪，經台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官以81年度執三字第26號指揮執行，刑期起算日為81年1月6日，執行期滿日為88年3月7日，此有附件（一）執行指揮書影本附卷可稽；受刑人於假釋中更犯罪，其判決確定日為81年1月6日，按受刑人行為時所適用刑法第79條「在無期徒刑假釋後滿十年、或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。」（24年公布）申言之，受刑人於假釋中更犯罪，亦應以執行滿十年，以已執行論，此乃異議事項一。
（三）受刑人於假釋中更犯罪，其執行日自81年1月6日起至88年3月7日止，上開執行期間，刑法第79條之1於86年修正公布為：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」申言之，法律變更後，受刑人亦應適用併合執行。附件一之執行指揮書於上開法律變更後，未予撤銷，採併合執行，有其不當之處，此乃異議事項二。
（四）受刑人所犯之罪其行為時法律之規範，理應為假釋中再犯罪撤銷其假釋，若以他罪執行期滿日88年3月7日起執行假釋殘餘刑期，則受刑人執行期滿日應為98年3月7日。若以83年公布修正之刑法第79條之1而併合執行無期徒刑，則受刑人之滿期日應為93年，然而受刑人迄今仍在監執行，其撤銷假釋服刑至今已22春秋有餘，今受刑人調閱在監執行指揮書，認其執行已有不當之處甚明。
（五）司法院院字第1304號解釋略以：輕罪之刑，已被重罪之刑吸收，如其處刑之重罪，因法律變更而不處罰，應逕免其刑之執行。又按刑法第51條第4項規定：宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。而刑法第50條數罪併罰，係指裁判確定前犯數罪，該數罪均能獨立存在者。受刑人於81年1月6日入監執行無期徒刑，假釋中更犯他罪在案，該他罪併合執行7年6月在案，理應受二以上徒刑併合執行之。簡言之，無期徒刑假釋之撤銷，應執行無期徒刑，加上前開7年6月有期徒刑併合處罰之，應執行無期徒刑，則在監執行滿10年後得報請假釋。台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官以81年執三字第26號執行指揮書載明執行7年6月有期徒刑，滿期日為88年3月7日；98年執減更忠字第1號執行指揮書載明：自88年3月8日為刑期起算日，執行期滿日為無期徒刑等語，顯然與相關法令不符，其執行指揮書記載多有不當之處甚明，受刑人對往日之荒唐行為悔恨不已，誠心痛改前非，爰請鈞院詳加鑒核，以維受刑人權益云云。
二、按刑法於86年11月26日增訂第79-1條第5項：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」其立法理由為：增列第五項，規定無期徒刑之殘刑需執行滿二十年，有期徒刑之殘刑需全部執行完畢後，始得再接續執行他刑，並不適用本條第一項合併計算執行期間之規定，以求其平。嗣於94年2月2日，該項修正為：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十五年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」
三、經查：
（一）聲明異議人即受刑人甲○○前因強劫強姦等案，經本院65年度上更（三）字第32號判決無期徒刑，禠奪公權終身，並經最高法院上訴駁回確定，嗣入監執行，刑期起算日為65年11月18日，於80年7月14日假釋出監；又於假釋期間內犯強制性交罪等案件，經本院81年度上訴字20號判決有期徒刑7年6月確定，嗣受刑人被撤銷假釋入監執行，刑期起算日為88年3月8日，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。是受刑人於80年間因犯強制性交等案件，致前開強劫強姦案之假釋依法被撤銷，此際撤銷假釋執行殘餘之刑期猶為無期徒刑，揆諸前揭意旨，受刑人所犯強制性交等案，被判處7年6月，此兩罪應接續執行。
（二）刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係採「從舊從輕」原則，此係就裁判而言，有行為時與裁判時作為比較之時間，而刑法第79條之1係修正合併執行之期間與接續執行之順序，僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，亦無刑法第2條新舊法比較之問題（最高法院100年度台抗字第824號裁定意旨參照）。故受刑人逕認應比較新舊法後適用較有利於受刑人之行為時之刑法（即舊法）執行其前開無期徒刑之殘餘刑期云云，顯非可採。
（三）又受刑人於前開強劫強姦等罪假釋中，再犯強制性交等罪，經法院撤銷上開假釋，自不得認為符合「執行滿十年，以已執行論。」此乃刑法第79條法條解釋當然之理，是受刑人以異議事項一所執其假釋更犯罪，亦應以執行滿十年，以已執行論云云，顯屬無稽。從而，本件指揮書內容並無誤載，聲明意旨稱其無期徒刑已執行完畢，及撤銷假釋執行之殘刑應適用修正前刑法，指摘本件執行指揮不當云云，顯有誤認。本件聲明異議，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國102年5月1日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官林慶煙以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國102年5月1日
書記官林明智