裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第770號刑事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第770號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人楊珮君律師
張旭業律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第11204號），本院判決如下：
主文戊○○共同未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，處有期徒刑拾月。
事實
一、己○○（另行審結）明知經營期貨經理、顧問事業需經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期會）許可發給證照，始得經營，卻未經許可，於民國八十六年至八十九年間非法經營期貨經理、顧問事業，而經臺灣高等法院以九十年度上更（一）字第一０六三號判處有期徒刑二年，並經最高法院以九十五年度台上字第一四三一號駁回上訴確定。其為警查獲後又思以相同手法另起爐灶，遂另行起意自九十一年二月間起，承租臺北市○○○路○段○○號三十樓之辦公室，另行成立「訊匯國際有限公司」（下稱訊匯公司），且其明知位在澳門之 謝氏 投資公司（下稱謝氏公司）未在我國依公司法規定辦理設立登記，未經認許不得在我國境內營業，己○○卻以謝氏公司名義對外招攬客戶，並僱佣同有犯意聯絡之乙○○（另行審結）、 吳明航 （另經臺灣高等法院以九十四年度上訴字第一六九六號審結）、戊○○等人，共同基於以未經認許之謝氏公司對外營業，並由訊匯公司非法經營期貨經理、顧問事業之犯意聯絡，由吳明航擔任執行董事，乙○○、戊○○擔任副理或高級業務員（戊○○對外自稱經理），負責對內僱用、督導、管理員工、決定公司營運事項，並對外招攬客戶從事期貨交易，亦即其等自行或僱人以電話訪問方式，對客戶宣傳說明期貨交易之內容與獲利可能性後，引發客戶產生興趣，若客戶同意從事期貨交易，即代為聯絡客戶與謝氏公司簽訂外匯保證金交易契約。約定客戶於繳匯一定之外幣至謝氏公司指定之香港渣打銀行、中國香港分行TSE`sINTERNATIONAL（MACAU）LTD.帳戶（帳號分別為00000000000、000000000000000）後，即可向謝氏公司下單操作外幣保證金交易（單位以口計算，每一口保證金為美金十萬元，而可供實際交易之金額則為保證金之數倍金額），客戶於下單當日得要求平倉或留倉，並依據平倉時各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌情形結算差額。訊匯公司則從各該客戶透過謝氏公司下單進行交易所給付之手續費中，抽取每口美金八十元之佣金。己○○等人並在訊匯公司上址提供場所、設備、相關外匯資訊及分析意見等，供客戶自行下單，經營期貨顧問事業；亦可由客戶簽訂投資契約、授權書等，委託訊匯公司人員代客操作日圓、歐元、法郎、美金等外匯保證金交易，經營期貨經理事業，訊匯公司人員即可從中獲取酬佣。嗣於九十三年八月間，戊○○透過友人丁○○招得甲○○○○○（下稱救總）投資外匯保證金交易，並數度與乙○○前往救總提供期貨分析建議， 嗣救總 與謝氏公司簽訂外匯保證金交易契約，並與戊○○簽訂投資獲利酬佣同意書委託戊○○代為操作後，即將美金五十萬元匯入前述謝氏公司在渣打銀行開設之帳戶，並由戊○○、乙○○代為操作買賣外幣，嗣於九十三年十一月二十六日至同年十二月七日之短時間內，即造成救總上開投資款項僅餘美金四千八百一十三元之鉅額虧損。嗣於九十四年三月三日經法務部調查局臺北市調處據報查獲，並在訊匯公司內扣得如附表所示之訊匯公司簡介宣傳資料、公司人事薪佣福利制度資料、外匯買賣交易紀錄、匯款水單、帳戶管理費收取流程表、客戶買賣結算單等物。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、訊據被告戊○○固承認有於前述期間在訊匯公司上址任職，負責與客戶接洽介紹外匯保證金交易內容，包括選擇權及保證金交易，有透過公司業務丁○○與救總的人接洽，亦有至救總簽約，並將救總的錢匯到謝氏公司之事實，惟否認有何違反公司法或期貨交易法之犯行。辯稱：在訊匯公司只是兼差，選擇權與保證金交易不在其業務範圍內，客戶若要做上開交易都由己○○負責，其在公司只是小業務員，並無營運決策權，不知公司有無經證期會許可，也不知公司有無代客交易。救總生意接到之後就交給己○○，其並未處理云云。經查:
㈠、期貨交易法所稱之期貨交易，係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約與槓桿保證金契約。該法第三條第一項第四款並明訂所謂「槓桿保證金契約」，係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，由當事人約定，一方支付價金、一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。又所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平之方式結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂之外幣保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外幣保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外幣保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約因具有：①以保證金交易，②未來期間履約特性，③每日結算損益（marktomarket）之特點，符合期貨交易法所謂槓桿保證金契約之要件，自屬該法所規範之範圍。次查，任何人非經主管機關許可，不得經營「期貨經理事業」與「期貨顧問事業」，同法第八十二條第一項定有明文。而該條所謂之期貨經理事業，係指經營者接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者。亦即經營者可接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務，為委任人執行期貨交易之業務而言。再者，期貨顧問事業，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷意見者，其實際提供之服務包括接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議、發行有關期貨交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等內容，此見期貨交易法第八十七條、期貨經理事業管理規則第二條第一款、第三條，以及期貨經理事業設置標準第二條、期貨顧問事業設置標準第二條第一項、期貨顧問事業管理規則第二條第一項規定亦可明瞭。
㈡、己○○於八十六年至八十九年間有非法經營期貨經理、顧問事業之前案，有臺灣高等法院九十年度上更（一）字第一０六三號、最高法院九十五年度台上字第一四三一號判決各一份在卷可考。己○○另自九十一年二月間起，承租臺北市○○○路○段○○號三十樓之辦公室，另行成立訊匯公司，並僱佣吳明航、乙○○、戊○○等人對內僱用、管理員工，對外招攬客戶從事期貨交易，該等交易並未獲得證期會之許可，從事期貨交易後，訊匯公司可從未經我國認許之謝氏公司獲取一定比例之佣金，佣金扣除成本後即由戊○○等高級營業員分配，戊○○確實有招攬救總與謝氏公司簽訂外匯保證金交易合約，實際操作係由戊○○負責等情，業據己○○於本案調查中供述：伊於八十七年間因經營謝氏投資顧問公司為調查局查獲，後來又以訊匯公司名義經營外匯保證金買賣，謝氏公司並未向經濟部申請公司登記，訊匯公司僅向臺北市政府申請營利事業登記，卻由業務員招攬客戶到該公司下單買賣外匯保證金，客戶可透過訊匯公司仲介與謝氏公司簽約，將開戶金額匯入前揭謝氏公司在香港渣打銀行開設之帳戶，透過謝氏公司買賣，客戶每下單一口以美金十萬元計算，訊匯公司從中抽取每口美金八十美元之佣金。謝氏公司每月結算後會將佣金給訊匯公司，公司先抽取四成做為人事開銷及公司租金等費用，其餘交給高級業務員乙○○、戊○○等人去分配，九十四年三月三日調查局至訊匯公司搜索扣得之存託交易帳戶合約書、現貨外匯選擇權合約書是由訊匯公司仲介客戶與謝氏公司簽訂之合約，簡介宣傳資料等是給客戶看的。知道救總有跟戊○○接觸投資做外匯保證金買賣，如何操作要問戊○○等語詳盡（見94年度偵字第11204號案件法務部調查局台北市調查處卷第二五至二八頁，被告戊○○不爭執該筆錄證據能力，且己○○現已所在不明，該筆錄應有證據能力）。核與乙○○陳稱：其任務主要是招攬客戶從事外匯買賣等衍生性金融商品，仲介客戶從事外匯保證金交易，每口可抽得十至二十美元之佣金，戊○○也負責招攬客戶從事外匯保證金交易。救總是本公司客戶，但都由戊○○負責處理，實際下單情形要問戊○○等語相符（同上卷第
二一、二三頁，被告戊○○不爭執該筆錄證據能力，且乙○○現已所在不明，該筆錄應有證據能力）。並經吳明航於調查中陳稱：有至訊匯公司從事分析投資工作，客戶必須跟謝氏公司簽約，之後客戶可自行或委託訊匯公司下單交易等語明確（同上卷第十七頁，被告戊○○不爭執該筆錄證據能力）。又訊匯公司客戶 呂仁團 、 林政道 分別於九十三年五月、九十三年八月間透過訊匯公司介紹，匯款十萬美元至香港渣打銀行謝氏公司指定帳戶，其等未曾自行下單，係全權由訊匯公司處理乙節，並據呂仁團、林政道於調查中陳述明確（同上卷第十一至十二、十四至十五頁，被告戊○○不爭執該等筆錄證據能力）。此外，並有扣案如附表所示之訊匯公司內部人員名片資料、香港商渣打銀行經紀商訊匯公司外幣交易、外匯保證金交易簡介宣傳資料、謝氏公司與救總簽訂之信託投資合約條款、救總與戊○○簽訂之投資獲利酬佣同意書、匯出匯款申請書、外匯買賣交易紀錄、帳戶管理費收取流程表、客戶買賣結算單等資料各一份在卷可稽，足見訊匯公司確實有於前述時、地未經許可僱用戊○○等人從事期貨顧問與經理事業無誤。
㈢、被告係訊匯公司高級業務員（之後升任副理），對外並掛經理頭銜，可自行僱請業務員幫忙招攬客戶，其於九十三年八月間，透過丁○○招得救總投資外匯保證金交易，並數度與乙○○、吳明航前往救總提供期貨分析建議，嗣救總與謝氏公司簽訂外匯保證金交易契約，並將美金五十萬元匯入謝氏公司在渣打銀行開設之帳戶後，約定由戊○○代為操作買賣外幣，戊○○可從中獲取佣金，後至同年十二月七日，救總上開投資款項僅餘美金四千八百一十三元等情，並據丁○○、丙○○於本院審理時到庭具結證述詳盡。丁○○證述：九十三年下半年在訊匯公司任職，負責打電話找客人介紹公司的產品。因為跟戊○○是國中同學，戊○○就找我去訊匯公司幫他，在公司裡戊○○是我的主管，乙○○、吳明航也是主管，訊匯公司內部的組織好像分成ＡＢ二組，有一點競爭的關係，我們這邊的執行董事是吳明航，其他還有戊○○、乙○○。剛開始戊○○是專員，乙○○是副理，救總錢匯進來後，戊○○變成副理，乙○○是輔助戊○○，戊○○是直屬吳明航。第二次去救總介紹產品時，戊○○表示他跟我是同學，需要一個比他高的主管，所以請乙○○扮演這個角色，事實上戊○○也是副理，沒有誰比較高。戊○○幾乎每天都有到公司，約中午過後才進公司，救總單子在進行時，他跟乙○○都是晚上進來進行敲單，確認外幣價位，他們會打電話去敲價，一直到凌晨。公司的電腦都有顯示外匯價位的設備，可以操作的是放在辦公室最前面，員工都可以使用。公司主要的營業項目有外匯選擇權及套匯交易、保本外幣存款戶頭（進外帳），DM上都有，員工約十幾二十個人。乙○○會自己打電話招攬客戶，但戊○○不會，他是找我還有另外二個同事（ 小芳 、另一個男生）打電話找客戶。公司並非所有員工都能幫客戶做外匯選擇權交易，因為需要一些內線號碼，戊○○、乙○○才知道，因為我有看過他們打。我在九十三年四月進到訊匯公司，打電話打一陣子後，我姑姑丙○○在救總上班，要尋找投資產品，問我有何保守的商品，我就詢問戊○○，戊○○請我約丙○○，在丙○○下班後我跟戊○○還有丙○○見過一次面，戊○○那次主要是分析各個金融產品，有提到訊匯公司的產品，中間有請我傳一些資料給丙○○，後來戊○○、乙○○建議我約丙○○出來，由乙○○跟丙○○講解公司產品，這次我也有在場。後來救總有跟訊匯公司簽約，簽約時是由我、戊○○、乙○○跟救總簽約。救總的案子，是由乙○○打電話詢問價位，在選擇權詢價單寫下數字，上面會寫上時間、日期，請客戶簽名，這邊是由戊○○代簽，再拿去傳真，請會計傳真到澳門，會計會蓋印，澳門會回傳寫上確認的符號，這張就成立，隔天會有選擇權確認的文件回來。客戶匯款都是匯到境外帳戶，那時是跟渣打銀行配合，後來又跟中國銀行配合簽約。後來是戊○○、乙○○負責處理救總這些外匯選擇權交易，我有在旁邊看他們敲單，他們叫我在旁邊學，我有聽到戊○○說救總的帳號及他的AE號碼，所以確定他是敲救總的單子，戊○○的AE數字是8888，是戊○○告訴我這是他自己選的。大部分是他們二個商量好，戊○○叫乙○○去敲單。（後來救總發現虧損），跟戊○○要（交易）錄音帶，戊○○說要從澳門寄過來，之後有提出錄音帶表示是真的有交易，錄音帶裡面有乙○○、戊○○的聲音。後來我跟丙○○決定救總的投資要平倉，乙○○跟戊○○才給我們一組號碼，我用手機打，很像國外電話，我有打002，會有人接，是香港腔，會講國語，他問我帳戶代碼，跟AE代碼，就是戊○○的代碼。「救總」虧損後，戊○○約我出來，給我六萬元，我的底薪是二萬，他說有薪水、獎金及傭金等語（本院卷二第一一八至一二六頁）。核與證人丙○○證稱：九十三年間在救助擔任會計主管，九十三年七月間救總要開闢財源，我姪女丁○○在訊匯公司工作，告訴我可以介紹戊○○幫我解釋公司產品。戊○○當時給我的名片是高級專員，說他的業績很亮麗，第二次見面有丁○○、乙○○。後來救總有委託訊匯公司，在九十三年十一月二十三日匯美金五十萬元並簽約。簽約時是戊○○跟乙○○代表訊匯公司來簽約。之後戊○○的名片就變成經理。當時戊○○說是訊匯公司自己操作，戊○○也會幫忙操作，後來投資是虧錢，最後剩四千八百十三元美金。後來找訊匯公司洽談，是戊○○、乙○○出面談虧損事宜，並提出交易錄音帶，事發後才知道訊匯公司沒有經主管機關核准等語相符（本院卷二第一０六至一一四頁）。再經本院當庭勘驗戊○○提出之交易錄音帶，戊○○承認譯文第二
四、二五段係其下單之聲音（本院卷二第三十至三二、二一０至二一一頁），雖丁○○、丙○○於勘驗時表示大部分對話為乙○○聲音，但除二四、二五段外，尚有其餘對話亦屬戊○○之聲音，但為戊○○所否認，表示其餘各段均為乙○○聲音。參酌丁○○證稱通常係戊○○、乙○○商量後，由乙○○打電話下單，故前述勘驗結果，堪認與丁○○之證述內容相互吻合；況依戊○○自承之兩段交易錄音，已可認定其有代客操作之事實，故戊○○辯稱僅二四、二五段為其聲音，可見其未負責救總之交易云云，並不可採。此外，復有己○○、乙○○、戊○○等人之名片（戊○○名片上記載為經理）、救總與謝氏公司簽訂之存託交易合約書、現貨外匯選擇權合約書（見證人欄均為戊○○之簽名）、救總與戊○○簽訂之投資獲利酬庸同意書（約定獲利時救總願以三個月獲利之百分之二十作為酬庸回饋給戊○○）、匯款單各一份在卷可稽（偵字卷第五四至五六、七三至七七、八一至八八、八九至九二頁），更有前述交易錄音帶一卷扣案可資佐證，益見丁○○與丙○○所言屬實，應堪採信。
㈣、被告雖以前揭情詞置辯，但不論被告在訊匯公司是否兼職，只要被告有參與提供外匯保證金交易之分析建議或代客操作，即與期貨顧問、經理業務相符。再觀諸己○○表示謝氏公司所給之佣金，扣除公司開銷後，由戊○○等高級專員分配；丁○○亦稱係戊○○僱用其幫忙打電話找客戶，另外還有兩人亦幫戊○○打電話，戊○○與乙○○職位相當，上面只有主管吳明航，最後六萬元是戊○○直接交給伊等語，可見戊○○有對內僱用、管理員工並發給薪資之決策權利；丙○○並稱救總案子主要都是戊○○介紹、簽約，可見戊○○對外亦有代表訊匯公司推展外匯保證金交易、代表公司簽約見證、並受託代客操作而簽立酬庸契約之權責，足徵其在訊匯公司係有參與營運決策權力之核心主管。況戊○○自承知悉案發時臺灣禁止買賣外匯保證金，其亦見過訊匯公司營利事業登記證，可知其對訊匯公司營業項目未包括期貨交易，未經證期會許可不得經營期貨業務，謝氏公司亦未向經濟部申請設立登記，成為可在境內營業之外國公司乙節，均已了然於胸。故其辯稱所從事之業務與期貨交易均無關聯，僅係訊匯公司之小職員，未參與營運決策云云，均屬卸責之詞，委無可採。綜上所述，本件事證明確，被告戊○○犯行堪以認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、查被告戊○○行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布部分條文，並於九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條，以決定適用之刑罰法律。而被告戊○○行為後，刑法第五十五條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告戊○○所犯違反期貨交易法、公司法二罪，若依舊法規定，僅以一罪論；若依新法，則須分論併罰，比較後以舊法較為有利，自應依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
㈡、本案被告戊○○以未經認許之謝氏公司名義對外招攬客戶簽訂外匯保證金交易，並以訊匯公司名義經營期貨經理與顧問事業，核其所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪及公司法第十九條第二項之以未經設立登記之公司名義營業罪。被告戊○○與己○○、乙○○、吳明航就上開犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（比較適用新舊法關於共犯之規定後，兩者並無不同）。又被告戊○○雖有多次未經許可實施期貨經理、顧問事業之犯行，但其係在訊匯公司工作期間，以經營同一事業之營業犯意反覆延續為之，應評價為單純一罪。再被告戊○○所犯以未經設立登記之公司名義營業、未經許可而擅自經營期貨經理及期貨顧問事業兩罪之間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條規定，從一重之未經許可而擅自經營期貨經理及期貨顧問事業罪處斷。又公訴人起訴事實雖未敘及被告戊○○以未經設立登記之公司名義營業罪，但檢察官事後就此部已移送併辦，且該部分犯行與檢察官業已起訴並經本院論罪之部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得一併審究。爰審酌被告前無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷為憑，足見其素行尚稱良好，又其犯罪動機係為賺取高額佣金，乃為上開犯行，又其招攬救總簽訂外幣保證金契約之金額高達美金五十萬元，惟其代客操作結果僅餘美金四千八百一十三元，對於救總造成之損害甚鉅，再參酌其犯罪時間長達兩年餘，惟其在訊匯公司原本擔任高級營業員，嗣後始成為副理，層級較吳明航、己○○為低，參與犯罪之程度較輕，並考量其犯罪後一再推諉卸責，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於扣案如附表所示訊匯公司簡介宣傳資料、公司人事薪佣福利制度資料、外匯買賣交易紀錄、匯款水單、帳戶管理費收取流程表、客戶買賣結算單等物，分屬訊匯公司所有或應交給客戶所有之物，並非戊○○或其共犯所有供犯本罪所用、所得之物，上開物品又均非違禁物，故不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，公司法第十九條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條，九十四年二月二日修正前刑法第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官張友寧到庭執行職務中華民國96年5月3日
刑事第三庭審判長法官黃雅芬
法官胡宗淦法官游士珺上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林素霜中華民國96年5月4日附錄本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第56條第1項之規定者。
四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。