最高法院86年度台上字第3477號民事判決

裁判字號：最高法院86年台上字第3477號民事判決

裁判日期：民國86年11月20日

裁判案由：分配表異議之訴

最高法院民事判決八十六年度台上字第三四七七號
上訴人丙○
丁○○○被上訴人乙○○○
甲○○右當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國八十六年二月三日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第一五三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：上訴人丙○為台灣士林地方法院八十四年度執字第二○四五號給付票款強制執行事件之執行債權人；上訴人丁○○○為參與分配債權人；被上訴人乙○○○為實行抵押權之債權人；被上訴人甲○○為執行債務人。因被上訴人乙○○○對拍賣標的物所設定之新台幣（下同）五百萬元抵押債權係屬虛偽，且對於抵押權不足分配部分未聲明參與分配，自均不得將之列入分配。又上訴人丁○○○之債權應為二百二十一萬一千七百九十四元，分配表誤列為二百三十三萬二千八百四十二元等情，乃提起確認債權不存在及分配表異議之訴，聲明求為：㈠、確認被上訴人乙○○○對被上訴人甲○○之上開五百萬元抵押債權不存在；㈡、分配表中所列被上訴人乙○○○抵押債權五百萬元予以剔除；㈢、分配表中所列被上訴人乙○○○分配不足債權八十三萬二千二百五十二元予以剔除；㈣、上訴人丙○之債權分配金額由零更正為一百三十二萬三千七百八十七元；㈤、上訴人丁○○○之債權分配金額由零更正為二百二十一萬一千七百九十四元之判決。
被上訴人乙○○○則以：伊與乃夫 陳祖武 於民國七十六年間購買台北市○○區○○○街○段○巷○弄○號二樓房地（下稱通河東街房地）贈與被上訴人甲○○，伊另支付裝潢及過戶費用等約七、八十萬元。陳祖武復於七十九年六月間將其所有坐落台北市○○路○段○○○○號二樓房地（下稱濟南路房地）贈與被上訴人甲○○及訴外人 陳訓榮 兄弟二人共有，並代繳土地增值稅及贈與稅一百六十一萬餘元。被上訴人甲○○為酬謝伊夫婦多年養育之恩，同意給付伊五百萬元之生活扶養費，作為養老金之用，故於八十年九月間與伊夫婦協議，將通河東街房地設定第一順位抵押權與伊，以擔保上開五百萬元債權等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人乙○○○夫婦於八十年九月間與被上訴人甲○○協議，將通河東街房地設定第一順位抵押權與被上訴人乙○○○以擔保五百萬元債權之事實，有抵押權設定契約書可稽，並經證人即被上訴人乙○○○之長子陳訓榮及其夫陳祖武證述屬實，堪予採信。被上訴人甲○○雖陳稱：陳訓榮係貪圖被上訴人乙○○○夫婦之濟南路房地、吳興街房屋、買匯資金及大筆現金存款而作偽證云云，惟未能舉證以實其說，要無足取。又上訴人先則主張被上訴人間係通謀虛偽設定系爭抵押權，嗣改稱係被上訴人乙○○○未經被上訴人甲○○同意，即以甲○○於七十九年六月十九日書立同意書所附之印鑑證明及印鑑章逕自辦理系爭抵押權登記云云，先後主張不一，亦難採信。從而被上訴人乙○○○辯稱：伊夫婦於八十年九月間與被上訴人甲○○協議，將通河東街房地設定第一順位抵押權與伊，以擔保五百萬元債權，而該債權係混合法定及約定扶養義務之履行、贈與費用及家族分產協議而生之債權云云，尚屬可採，故上訴人請求確認被上訴人乙○○○對被上訴人甲○○五百萬元之抵押債權不存在，應將該債權在分配表中所列之分配金額予以剔除，即屬不應准許。查上訴人主張：被上訴人乙○○○並未就五百萬元抵押債權不足分配之部分，聲明以普通債權參與分配，執行法院逕行將該不足分配部分以普通債權列入分配之事實，為被上訴人所不爭，固堪認為真正。惟查分配表異議之訴，僅以對分配表所列金額之計算及分配之次序有不同意者為限，上訴人對此僅得依強制執行法第十二條規定聲明異議而不得對之提起分配表異議之訴，最高法院七十年台上字第三四四三號著有判例，上訴人提起分配表異議之訴請求將上開金額自分配表中剔除，亦屬不應准許。次查上訴人丁○○○之債權應為二百二十一萬一千七百九十四元，分配表誤列為二百三十三萬二千八百四十二元，雖經上訴人丙○對之聲明異議，惟執行法院認為正當，已通知上訴人丁○○○重行提出債權計算書，以便重新製作分配表，上訴人對此提起分配表異議之訴，自屬不應准許，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按一般抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。查被上訴人乙○○○於八十年九月十二日就通河東街房地所設定之五百萬元抵押權，係屬一般抵押權，而非最高限額抵押權，有抵押權設定契約書及土地登記簿謄本可按（見一審卷三九頁、二審卷五一頁）。原審認該抵押權所擔保之五百萬元債權係混合法定及約定扶養義務之履行、贈與費用、家族分產協議而生之債權，惟就各該債權究於何時成立及其金額各為若干等攸關各該債權是否為系爭抵押權效力所及之事項，胥未調查審認，即遽認被上訴人乙○○○對被上訴人甲○○確有五百萬元抵押債權存在，而就此部分為不利於上訴人之判決，未免速斷。次按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，債權人有無聲明參與分配，執行法院應就已知之債權及其金額列入分配；又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，得向執行法院聲明異議，執行法院認異議為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配，異議未依前開規定終結者，為異議之債權人或債務人即得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，此觀八十五年十月十一日修正公布施行之強制執行法第三十四條第二項、第三項、第三十九條第一項、第四十條第一項、第四十一條第一項規定自明，而依同法第一百四十一條規定，已開始強制執行之事件，視其進行程度，應依修正後所定程序終結之。查上訴人係就分配表所載各債權人之債權或分配金額表示不同意而聲明異議，倘分配程序尚未終結，而執行法院復未依其異議而更正分配表重行分配，揆諸前揭說明，上訴人似非不得提起分配表異議之訴，原審未注意及此，率以提起分配表異議之訴，僅以對分配表所列金額之計算及分配之次序有不同意者為限，及被上訴人乙○○○未就五百萬元抵押債權不足分配部分聲明以普通債權參與分配，即認上訴人不得對之提起分配表異議之訴，顯有疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年十一月二十日
最高法院民事第四庭
審判長法官林奇福
法官許朝雄法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月二日：