裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第763號刑事判決
裁判日期：民國105年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第763號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告楊舒婷選任辯護人郭庭光律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第330號、105年度毒偵字第100號），本院判決如下：
主文楊舒婷持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案如附表編號一應沒收銷燬或沒收欄所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號二至七應沒收銷燬或沒收欄所示之物以及夾鏈袋共壹佰個均沒收。
事實
一、楊舒婷前因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第419號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國102年11月4日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵緝字第493號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，愷他命、 硝甲西泮 與3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮則為同條項第3款明定之第三級毒品，依法均不得施用、持有，竟基於供己施用而持有第二級、第三級毒品純質淨重均20公克以上之犯意，在胞兄 楊昇翰 死亡後，於104年10月1日後某日，取得原由楊昇翰持有之不詳數量甲基安非他命及愷他命，復於不詳時、地，以不詳代價，向姓名、年籍不詳之人購買不詳數量甲基安非他命、愷他命，及含有硝甲西泮與3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成份之茶包、咖啡包，因而持有如附表編號一至七所示之毒品（以下合稱本件毒品），並於104年12月14日凌晨1時45分許，在新北市○○區○○○路之不詳友人住處內，將所持有之部分甲基安非他命置入玻璃球後，以點火燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、嗣於104年12月14日凌晨2時許，因其所乘坐之車牌號碼000-0000號自小客車形跡可疑，經警上前盤查，當場扣得本件毒品、夾鏈袋共100個、電子磅秤1台、帳冊1本及行動電話1支（IMEI號碼：00000000000000000號，含門號0000000000號晶片卡1枚），復經警採集其尿液送驗，發現檢驗結果呈安非他命類之陽性反應，因而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：本案以下所引用之卷證資料，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告楊舒婷於本院審理時對於上揭事實均坦承不諱（見
105年度偵字第330號卷【下稱偵卷】第175頁，本院卷第
47、58、97頁），並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第46至49頁）、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年1月21日濫用藥物檢驗報告在卷可證（見105年度毒偵字第100號卷第58、146頁），及如附表所示之各項扣案物足參，上開扣案物分別送交通部民用航空局航空醫務中心、內政部警政署刑事警察局鑑定後，各檢出如附表鑑定結果欄所示之第二級毒品、第三級毒品成分，且第二級毒品、第三級毒品合計純質淨重皆達20公克以上等情，有如附表證據出處欄所示之鑑定書附卷可稽，足認被告上開任意性自白合於事實，堪以採信。又被告有如事實欄一所示之觀察、勒戒執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本案施用第二級毒品犯行，應依法追訴處罰。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧乙基卡西酮則係同條項第3款所定之第三級毒品，是核被告所為，係犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，及同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨認被告就事實欄一所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪嫌，因乏證據證明被告有何販賣營利意圖（詳後述不另為無罪諭知部分），自有未洽，然其起訴犯罪之基本社會事實相同，經本院告知可能變更之罪名，由公訴人、被告、辯護人併予辯論，無礙於被告之防禦權，本院自得依法變更起訴法條。又持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵較施用毒品為高，被告持有甲基安非他命後進而施用之行為，應為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之行為所吸收。被告以一行為同時持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重均達20公克以上，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度簡
字第1275號刑事簡易判決判處有期徒刑2月確定，於103年11月7日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢爰審酌被告前有施用毒品遭觀察、勒戒及法院判刑並執行之
紀錄，當深知施用毒品為法律所嚴禁之行為，猶不知痛改前非，徹底戒除毒品，竟仍無視國家禁令，再次施用毒品，復為供己施用而恣意持有本件毒品，數量非微，應予非難，兼衡被告始終坦承犯行之犯後態度，暨其高職肄業之智識程度、與父母、二哥同住、未婚、無子女之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資處罰。
㈣沒收部分：
按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。本件被告行為後，刑法第38條於
104年12月17日修正，毒品危害防制條例第18條於105年5月27日修正，並均自105年7月1日施行，依前揭規定，就沒收部分皆應適用裁判時之法律。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第38條第1項、第2項及毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。查扣案如附表編號一所示之甲基安非他命，為被告本件犯行所查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，連同無法析離之包裝共2只均宣告沒收銷燬。扣案如附表編號二至七所示之愷他命、硝甲西泮與3,4-亞甲基雙氧乙基卡西酮，均為被告本件犯行查獲之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定，連同無法析離、如附表編號二至七數量欄所示包裝均宣告沒收。又扣案夾鏈袋共100個為被告所有並用於分裝毒品以便持有、施用之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。另扣案電子磅秤，經本院勘驗確認無法啟動秤重功能（見本院卷第96頁）；而扣案帳冊及行動電話1支，亦無事證顯示與被告本案犯行有關，爰均不宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品及第三級毒品之犯
意，為圖謀取販入毒品後再行賣出之差價利潤，於不詳時、地，以不詳代價購入本件毒品，而著手於販賣第二級毒品及第三級毒品，然因遭警於事實欄二所示時、地查獲而未遂，故被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項及同條第6項、第3項之販賣第二級毒品及販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。是認定不利於被告之事實，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人購買毒品之初、甚或取得毒品之後，是否具有販賣營利之意圖，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。倘如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。
㈢訊據被告堅詞否認係為供販賣而購入本件毒品，公訴人復未
提出相關證人證述、通聯紀錄或通訊監察譯文等其他證據，得以證明被告有何對外販賣之計劃或行為，自不得單以持有毒品數量及種類較多，即逕認被告有販賣之意圖。又被告除有事實欄一所示施用甲基安非他命之犯行外，前亦有因施用毒品而遭法院判刑並執行之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足認被告確有施用毒品之惡習，則被告於本院審理時供稱：本件毒品是自己施用等語（見本院卷第
96、97頁），並非無憑。㈣本案雖扣有記載金額、人名之帳冊1本，被告於本院審理時
復供稱：帳冊上所載「1.75半台， 中山 一路OK旁收5500」，其中1.75半台就是毒品，是指向綽號「 小星 」之男子收5,50
0元等語，然依被告所述，此係他人向楊昇翰拿取毒品之紀錄（見本院卷第94頁），尚與被告無涉，檢警復未循該帳冊查獲相關販毒事證，自不能遽認此為被告毒品交易之紀錄。至於扣案被告所有之行動電話內雖有：「妹...你能幫我買幣嗎？買一千，明天我會回去再拿給妞叫他拿給你」、「你有先去收一收嗎，我等等要用錢喔」、「可以先拿些自己抽，後面再算，可嗎？」等通訊軟體對話紀錄（見偵卷第117、118、121頁），然卷內既無任何與上開對話相關之證人證述，僅憑上開對話內容，顯然無從判斷所談論事項與毒品販賣有關，不足據為不利於被告之認定。
㈤綜上所述，被告稱其係為供己施用而持有毒品，與卷內事證
並無扞格之處，復無確切證據顯示被告有將本件毒品販賣之計劃或作為，無從單憑持有毒品之數量及種類，逕認被告有何販賣之意圖。此外，復查無其他積極證據足證被告確有起訴書所指販賣第二級毒品、第三級毒品未遂之犯行，屬不能證明被告犯罪，本應為無罪之宣告，惟因公訴意旨認此部分與前述持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪為一行為，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第5項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官蔣政寬偵查起訴，由檢察官何克凡到庭執行公訴。
中華民國105年11月24日
刑事第十八庭審判長法官李俊彥
法官王凱俐法官游涵歆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官莊依婷中華民國105年11月24日附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
--------------------------------------------------------附表：本案查獲之毒品┌─┬─────┬─────────┬──┬──────────┬───────┐│編│物品│鑑定結果│數量│應沒收銷燬或沒收之物│證據出處││號││││││├─┼─────┼─────────┼──┼──────────┼───────┤│一│白色結晶│⑴總淨重參拾點貳玖│貳包│沒收銷燬：│交通部民用航空││││伍零公克，取樣零││第二級毒品甲基安非他│局航空醫務中心││││點壹零伍柒公克鑑││命共貳包（含包裝袋共│105年4月21日││││定用罄，驗餘淨重││貳只，驗餘總淨重參拾│航藥鑑字第1054││││參拾點壹捌玖參公││點壹捌玖參公克）。│595Q號毒品鑑定││││克。│││書（見偵卷第19││││⑵經檢驗含第二級毒│││2頁）。││││品甲基安非他命。│││││││⑶純度為百分之九十│││││││九點九，純質淨重│││││││參拾點貳陸肆柒公│││││││克。││││├─┼─────┼─────────┼──┼──────────┼───────┤│二│米白色結晶│⑴總淨重肆拾貳點伍│肆包│沒收：│同上││││柒肆零公克，取樣││第三級毒品愷他命共肆│││││零點壹陸捌貳公克││包（含包裝袋共肆只，│││││鑑定用罄，驗餘總││驗餘總淨重肆拾貳點肆│││││淨重肆拾貳點肆零││零伍捌公克）。│││││伍捌公克。│││││││⑵經檢驗含第三級毒│││││││品愷他命。│││││││⑶純度為百分之九十│││││││九點九，純質淨重│││││││肆拾貳點伍參壹肆│││││││公克。││││├─┼─────┼─────────┼──┼──────────┼───────┤│三│白色結晶│⑴總淨重貳點零柒捌│貳包│沒收：│同上││││零公克，取樣零點││第三級毒品愷他命共貳│││││零玖伍零公克鑑定││包（含包裝袋共貳只，│││││用罄，驗餘總淨重││驗餘總淨重壹點玖捌參│││││壹點玖捌參零公克││零公克）。│││││。│││││││⑵經檢驗含第三級毒│││││││品愷他命。│││││││⑶純度為百分之七十│││││││一點八，純質淨重│││││││壹點肆玖貳零公克│││││││。││││├─┼─────┼─────────┼──┼──────────┼───────┤│四│白色結晶│⑴淨重零點貳伍參零│壹包│沒收：│同上││││公克，取樣零點零││第三級毒品愷他命壹包│││││陸玖伍公克鑑定用││（含包裝袋壹只，驗餘│││││罄，驗餘淨重零點││淨重零點壹捌參伍公克│││││壹捌參伍公克。││）。│││││⑵經檢驗含第三級毒│││││││品愷他命。│││││││⑶純度為百分之九十│││││││七點三，純質淨重│││││││零點貳肆陸貳公克│││││││。││││├─┼─────┼─────────┼──┼──────────┼───────┤│五│褐色粉末（│⑴總淨重伍佰參拾陸│參拾│沒收：│內政部警政署刑│││粉紅色茶包│點零柒公克，取樣│陸包│含有第三級毒品3,4-亞│事警察局105年│││）│貳點伍玖公克鑑定││甲基雙氧-N-乙基卡西│1月14日104802││││用罄，驗餘總淨重││酮成份之茶包共參拾陸│2007號鑑定書（││││伍佰參拾參點肆捌││包（含包裝共參拾陸只│見偵卷第165-16││││公克。││，驗餘總淨重伍佰參拾│6頁）││││⑵經檢驗含微量第三││參點肆捌公克）。│││││級毒品3,4-亞甲基│││││││雙氧-N-乙基卡西│││││││酮。│││││││⑶「微量」係為純度│││││││未達百分之一，故│││││││無法據以估算純質│││││││淨重。││││├─┼─────┼─────────┼──┼──────────┼───────┤│六│褐色粉末（│⑴淨重玖點肆柒公克│壹包│沒收：│同上│││黃色咖啡包│，取樣壹點參柒公││含有第三級毒品硝甲西││││）│克鑑定用罄，驗餘││泮與3,4-亞甲基雙氧-N│││││淨重捌點壹零公克││-乙基卡西酮成份之咖│││││。││啡包壹包（含包裝壹只│││││⑵經檢驗含微量第三││，驗餘淨重捌點壹公克│││││級毒品硝甲西泮與││）。│││││3,4-亞甲基雙氧-N│││││││-乙基卡西酮。│││││││⑶「微量」係為純度│││││││未達百分之一，故│││││││無法據以估算純質│││││││淨重。││││├─┼─────┼─────────┼──┼──────────┼───────┤│七│深褐色粉末│⑴淨重貳拾柒點陸貳│肆包│沒收：│同上│││（紅色咖啡│公克，取樣壹點參││含有第三級毒品硝甲西││││包）│捌公克鑑定用罄，││泮與3,4-亞甲基雙氧-N│││││驗餘總淨重貳拾陸││-乙基卡西酮成份之咖│││││點貳肆公克。││啡包共肆包（含包裝共│││││⑵經檢驗含微量第三││肆只，驗餘淨重貳拾陸│││││級毒品硝甲西泮與││點貳肆公克）。│││││3,4-亞甲基雙氧-N│││││││-乙基卡西酮。│││││││⑶「微量」係為純度│││││││未達百分之一，故│││││││無法據以估算純質│││││││淨重。││││└─┴─────┴─────────┴──┴──────────┴───────┘