裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第1013號刑事判決
裁判日期：民國105年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第1013號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃家煌上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第151號中華民國105年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度撤緩毒偵字第123、
124、125號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除乙○○於民國103年3月27日施用第二級毒品部分外，其餘均撤銷。
乙○○施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○被訴於103年7月15日晚上6時許起回溯96小時內之某時施用第二級毒品甲基安非他命部分，無罪。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判有罪部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入觀察、勒戒處所執行觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國102年2月27日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第1866號為不起訴處分確定。詎仍不知警惕，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品之犯意，分別為下列行為：
(一)於103年3月27日上午10時14分許起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤後吸食煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為毒品列管人口，於103年3月27日上午10時14分許，為警採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應而查獲。
(二)於103年7月15日晚上6時許起至103年7月18日下午1時37分許內之某時，在不詳地點，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球用火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為毒品列管人口，於103年7月18日下午1時37分許，為警採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應而查獲。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件(最高法院104年度第3次刑事庭會議紀錄)。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，如當事人已明示同意或擬制同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據後，且法院業已進行該證據之調查，並審查其具備適當性要件後，復無他造當事人提出異議，自不得就該證據能力復行爭執。查本判決理由所援用之正修科技大學超微量研究科技中心103年4月11日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、103年8月1日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、臺中市政府警察局第二分局採集尿液鑑定同意書、臺中市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司105年5月17日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告等證據資料，檢察官、被告於原審審理時均同意作為證據，且其中103年3月27日採集尿液之相關證據資料，檢察官、被告於本院準備程序及審理時均表示無意見，而就103年7月18日採集尿液之相關證據資料，被告亦僅表示7月15日及7月18日均遭採尿，法律上是否規定96小時內可以驗兩次及7月18日是因為遭告知15日之尿液有問題才去驗第二次等語，然與檢察官均不曾於言詞辯論前聲明異議，且被告上開所辯103年7月18日之驗尿程序，依偵查佐 呂明杰 105年3月28日職務報告(見105年度易字第151號卷第19頁)，其擔任第二分局毒品列管人口調驗工作，被告為毒品危害防制條例第20條第2項不起訴之處分2年者，為第二分局列管毒品調驗人口，於103年7月18日經通知自行前來第二分局接受採集尿液檢體送驗。且證人呂明杰於原審審理中證稱：採驗尿液是1季3個月，我們第1個月5號左右就會把通知書下去給各派出所的警巡區通知，如果沒有來，警用電腦會顯示為強制聲請中，下個月的電腦資料會跳出來，也是在5號左右下通知書，如果還是沒有來，在第3個月的時候才會向地檢署聲請強制採集尿液；本案被告於103年7月5號左右有透過管區員警送達通知來報到採集尿液，當時不知道103年7月15日已經有派出所採集尿液，如果其他警局有採集尿液，我們規定還是要再對他做採尿等語（見105年度易字第151號卷第43至45頁），足見被告於103年7月18日至警局報到採集尿液，係經警局於該月5日左右合法通知，符合前述毒品危害防制條例第25條第1、2項、採驗尿液實施辦法第9條第1、2項之規定。本院審酌上開103年3月27日及7月18日採集尿液等相關證據作成之形式及取得之方式，均無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。
二、又所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念，係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。本案被告雖爭執其於103年7月15日6時許為警採得之尿液及其派生證據之證據能力，然本判決既未援引被告於103年7月15日6時許為警採得之尿液及其派生之證據，作為認定本件犯罪事實存否之證據，惟此部分證據縱使不具證據能力，本院尚非不得資為彈劾證據使用，並用來作為爭執或減損被告及其陳述之證明力及憑信性，合先敘明。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊時坦承有上開二次施用甲基安非他命等情不諱，於原審及本院審理時除仍坦承有犯罪事實欄一(一)所示施用甲基安非他命之犯行，且不否認於103年7月18日下午1時37分許為警採尿前之某時，仍有施用甲基安非他命等情，並有正修科技大學超微量研究科技中心103年4月11日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、臺中市政府警察局第二分局採集尿液鑑定同意書、臺中市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表(見中市警二分偵字第1030028815號卷第6至8頁）、正修科技大學超微量研究科技中心103年8月1日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、臺中市政府警察局第二分局採集尿液鑑定同意書、臺中市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表(見中市警二分偵字第1030029298號卷第5至7頁)等在卷可稽，足認被告上開任意性之自白有相當之證據可佐，且與事實相符，均堪採信為真正。至於犯罪事實欄一(二)所示犯行之施用時間，被告於原審及本院審理時雖均供稱此部分犯行之施用時間係於103年7月15日凌晨許，地點則在科博館附近忠太東路某網友家，同日下午去警局領文書時驗尿，驗尿之後就不敢再去找網友了、伊於103年7月15日下午6時許前往警局領取信件時遭採尿送驗後就沒有再施用了云云(見原審中簡卷第12頁、原審易字卷第50頁正反面、本院卷第42頁），換言之，被告於法院審理時係供稱其自103年7月15日凌晨許施用毒品甲基安非他命一次後，迄103年7月18日再次前往警局接受驗尿為止，均未再次施用毒品甲基安非他命云云。惟觀諸卷附被告於103年7月15日下午6時許前往警局領取郵件時，遭警方採集尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，其甲基安非他命之濃度為6850ng/mL、安非他命濃度為705ng/ml，與被告於103年7月18日下午1時37分許為警通知到場後，同意警方採集之尿液，經送請正修科技大學超微量研究科技中心，檢驗結果雖亦呈甲基安非他命陽性反應，惟其濃度則為00000ng/mL、安非他命濃度為2440ng/mL，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、正修科技大學超微量研究科技中心103年8月1日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告等在卷可稽（見中市警二分偵字第1030028441號卷第8頁、中市警二分偵字第1030029298號卷第5頁），且經原審將被告上開二次尿液檢體取回後，再次送往詮昕科技股份有限公司，以氣相／液相層析質譜儀之檢驗方法檢驗結果，雖均呈甲基安非他命陽性反應，然被告於103年7月15日所採集之尿液，其甲基安非他命濃度為7354ng/mL、安非他命濃度為687ng/ml，而被告於103年7月18日所採集之尿液，其甲基安非他命濃度高達為30037ng/mL、安非他命濃度亦高達為2458ng/ml，有詮昕科技股份有限公司105年5月17日報告編號00000000號(原樣編號B0000000)濫用藥物檢驗報告、105年5月17日報告編號00000000號(原樣編號Z000000000000)濫用藥物檢驗報告等在卷可稽(原審卷第26頁、第23頁)，相比較下，被告於103年7月18日下午1時37分許採集尿液驗出之甲基安非他命濃度，明顯高於被告於103年7月15日下午6時許採集尿液所驗出之甲基安非他命濃度。而依人體代謝原理，施用毒品後經尿液排出之時間，雖依施用量之多寡、施用者之年齡、性別及代謝功能不同而有所差異，然施毒者在該次施用毒品後，如未再次施用毒品，施毒者體內就該次施毒行為被檢出之毒品濃度，將因人體代謝原理，而遞減之，此乃公眾週知之事理。是以，依被告於103年7月18日下午1時37分許為警採集之尿液之鑑定結果，足證被告確實有犯罪事實欄一(二)所示犯行，然就被告該次施用毒品犯行之時間，本院尚非不得以被告於103年7月15日6時許為警採得之尿液及其派生之證據作為彈劾被告此部部供詞是否可採之用。依被告於103年7月18日所採集尿液之甲基安非他命濃度，既明顯高於被告於103年7月15日下午6時許採集尿液之甲基安非他命，足見被告於103年7月15日下午6時許經警方採集其尿液後，於103年7月18日下午1時37分許再次前往警局接受警方採集尿液送驗前，有再次施用甲基安非他命至明。被告於原審及本院審理時辯稱其於103年7月15日凌晨施用甲基安非他命後，至103年7月18日接受採尿送驗期間，未再施用甲基安非他命云云，明顯與書證不符。足證被告於原審及本院審理時就本件毒品甲基安非他命施用時間之供述內容，非可採信為真正，併此敘明。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。而其各次施用毒品前持有毒品之低度行為(無證據證明其持有第二級毒品甲基安非他命已達毒品危害防制條例第11條第4項所定第二級毒品純質淨重20公克以上)，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、本院判決
(一)上訴駁回部分原審認被告就犯罪事實欄一(一)所示施用第二級毒品罪，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11前段、第41條第1項前段，審酌被告受有高職畢業之教育程度，從事服務業、有犯罪事實欄所述施用毒品前案紀錄，被告施用第二級毒品甲基安非他命，固戕害個人健康，然幸尚未對他人權益發生具體實害，且犯後坦承犯行，且本案前經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官緩起訴處分確定，因被告於緩起訴期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官撤銷緩起訴後，提起公訴，並聲請簡易判決處刑等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法俱無不當，量刑時審酌上開情狀，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情。檢察官上訴書載明於105年8月3日收受臺灣臺中地方法院判決正本，認應提起上訴，而非記載僅針對原審部分判決提起上訴，然所述上訴理由中，並未指摘原審此部分有何不當之處，認此部分上訴無理由，應予駁回。
(二)撤銷改判部分原審依被告於103年7月18日下午1時37分遭警採集之尿液之檢驗結果，認被告有施用第二級毒品犯行，予以論罪科刑，並定其應執行之刑，固非無見。惟，原審疏未依卷附被告於103年7月15日下午6時許採集尿液檢驗結果之甲基安非他命濃度，與被告於103年7月18日下午1時37分許採集尿液檢驗結果之甲基安非他命濃度，據以彈劾被告供稱其於103年7月15日下午6時許採集尿液之後即未再次施用甲基安非他命云云之可信度。僅憑被告上開與人體代謝原理相違之供述內容，認定本案被告上開施用第二級毒品之時間，顯有不當。檢察官就此部分提起上訴，認為原審認定犯罪時間不當，為有理由，應由本院就此部分予以撤銷改判，其所定應執行刑部分亦因此失所附麗，應一併予以撤銷。爰審酌被告曾因施用毒品犯行接受觀察勒戒，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，禁絕遠離毒品，反而再次施用第二級毒品甲基安非他命，顯見被告自制能力尚有未足，本非不得嚴懲，惟念及施用毒品犯罪之本質，為戕害自我身心健康行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且犯後已坦承犯行，兼衡被告受有高職畢業之教育程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，且與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行如主文第五項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告於103年7月15日下午6時許往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤後吸食煙霧之方式，非法施用甲基安非他命1次。因認被告另涉有施用第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第
1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年度臺上字第128號判例可資參照)。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。該條項之立法目的，不僅在於避免偵查機關為不當之取供，更係欲藉補強證據擔保自白之真實性。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之(最高法院74年台覆字第10號判例、97年度台上字第1011號判決意旨參照)。
三、本件公訴意旨認被告另涉上開施用第二級毒品罪嫌，無非係以被告之自白、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局第二分局永興派出所採集尿液鑑定同意書、臺中市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表等為其論據。訊據被告雖自白於103年7月15日下午6時許即員警採其尿液往前回溯96小時內之某時，有施用毒品甲基安非他命，惟以103年7月15日下午係為了領掛號信件才前往永興派出所，員警就要伊做筆錄，伊有說伊要上班，可不可以先回去，但員警什麼也都沒有講就要伊先做筆錄，之後就要伊去採尿，只好去驗尿等語置辯。是以，本案首應論究者，為檢察官據以作為被告此部分有罪之唯一證據即被告於103年7月15日為警採得之尿液及其派生之證據究竟有無證據能力。
四、經查：
(一)依毒品危害防制條例第20條第2項前段規定為不起訴之處分後2年內，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書，毒品危害防制條例第25條第1、2項定有明文。而依毒品危害防制條例第25條第3項規定訂定之採驗尿液實施辦法第9條第1、2項規定，警察機關依毒品危害防制條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗1次；警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨。是以，依上開毒品危害防制條例等相關規定，業已就列管之毒品人口採驗尿液定有明文。
(二)就103年7月15日之驗尿程序，依警員 鍾政堂 105年2月23日職務報告記載：被告於103年7月15日至所領取法院文書時，警員鍾政堂以警用小電腦查詢被告身分，顯示被告為第二分局尿液採驗人口，且狀態為申請強制中（指被告曾於前次應到驗尿日期未到驗，由第二分局承辦人向地檢申請強制採集尿液中），因此研判被告仍有施用毒品之虞，警員鍾政堂向被告解釋上述狀態且經被告同意方採集其尿液送驗等語（見105年度易字第151號卷第17頁）。 佐以 證人鍾政堂於原審審理中證稱：我有告知被告，可能他應到時間沒到分局採驗，請他願不願意今天就同意採尿，被告也表示同意；如果他不同意，我們有沒有鑑定許可書，當然是要等鑑定許可書下來再去做採尿動作，應該是先讓被告回去，因為鑑定許可書是有聲請，需要時間，如果他今天配合採尿，就不需要再聲請鑑定許可書等語（見105年度易字第151號卷第41頁至第41頁背面），足認警員鍾政堂係因當時查詢警用小電腦，發現被告前次驗尿日期未到驗，因此當場告知被告，警局已進行申請強制採集尿液之程序，詢問被告是否同意採集尿液。
(三)次依證人即第二分局承辦人呂明杰於原審審理中既證稱：採驗尿液是1季3個月，我們第1個月5號左右就會把通知書下去給各派出所的警巡區通知，如果沒有來，警用電腦會顯示為強制聲請中，下個月的電腦資料會跳出來，也是在5號左右下通知書，如果還是沒有來，在第3個月的時候才會向地檢署聲請強制採集尿液；本案被告於103年7月5號左右有透過管區員警送達通知來報到採集尿液，當時不知道103年7月15日已經有派出所採集尿液，如果其他警局有採集尿液，我們規定還是要再對他做採尿等語（見105年度易字第151號卷第43至45頁)，可知，本案被告於103年7月15日到警局領取法院文書時，雖然警用小電腦顯示狀態為申請強制中，然而警方行政程序上尚不會直接送請強制採驗，仍然會再次通知前往警局驗尿，且實際上當時被告於103年7月5日左右已收到合法通知，通知其於103年7月18日至警局驗尿，警方尚未聲請鑑定許可書，只要被告屆時到場配合採集尿液，即無聲請鑑定許可書之必要。而警員鍾政堂於被告103年7月15日到警局領取法院文書時，既未詢問被告是否近期有收到至警局驗尿之通知，竟向被告告知其「於前次應到驗尿日期未到驗，已由第二分局承辦人向地檢申請強制採集尿液中，如果他今天配合採尿，就不需要再聲請鑑定許可書」等語，使當天只是前往警局領取法院文書之本案被告，誤認相關法定程序，而於其應依規定至警局驗尿之103年7月18日之前96小時內，又同意警方採集尿液。被告基於錯誤資訊而為之同意，其同意即有瑕疵，在此有瑕疵之同意下被告所簽立之台中市警察局第二分局永興派出所採集尿液鑑定同意書、臺中市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（見中市警二分偵字第0000000000號卷第9、10頁）、所採集之尿液、將所採集之尿液送請檢驗所得之台灣檢驗科技股份有限公司103年8月1日報告編號KH/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告(見中市警二分偵字第1030028441號卷第8頁)、詮昕科技股份有限公司105年5月17日報告編號00000000號(原樣編號B0000000)濫用藥物檢驗報告(見原審卷第26頁)均難認有證據能力。
(四)況且，依前述之毒品危害防制條例第25條第1、2項規定，即使被告是毒品管制人口（即毒品危害防制條例第20條第2項前段規定為不起訴之處分後2年內），警察機關於其有事實可疑為施用毒品時，亦僅能「通知其於指定之時間到場採驗尿液」，於被告無正當理由不到場時，方得報請檢察官許可，強制採驗。蓋依毒品危害防制條例第1條規定，該法之立法目的為防制毒品危害，維護國民身心健康，是其設計之法定程序，目的不僅是在於追訴毒品犯罪而已，亦有促進國民主動戒除毒品以維護其身心健康之旨意。在此法定程序下，被告是主動配合尿液採集，或是被動遭強制採集尿液，即為程序上重要之事項，被告應有正確、充足之資訊作為選擇之基礎。是警方在前述規定下，即使認為被告有施用毒品時，亦不得逕行採尿，而應給予相當之期間，讓被告有主動依通知於指定之時間到場採驗尿液之機會。前述法定程序亦能避免不同司法警察單位因缺乏橫向聯繫，在被告第1次未到場接受檢驗而警用小電腦狀態顯示為「申請強制中」、實際上卻在等待第2次到場主動接受尿液採集之機會時，於短時間內遭不同司法警察單位一再進行採尿之情形，否則不僅浪費司法資源，更有害於犯罪偵查之正確性，與前述規定之立法旨趣不符。
(五)綜上，依毒品危害防制條例第25條第1、2項、採驗尿液實施辦法第9條第1、2項之規定，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，均應先通知被告於指定之時間到場採驗尿液，且告知無正當理由不到場得依法強制採驗，使被告有機會選擇主動到場接受採驗尿液。被告於103年7月15日到警局領取法院文書時，警員鍾政堂未給予被告此機會，更在被告已預定於3日後之103年7月18日前往警局接受定期採尿之情形下，向被告表示其「於前次應到驗尿日期未到驗，已由第二分局承辦人向地檢申請強制採集尿液中，如果他今天配合採尿，就不需要再聲請鑑定許可書」等語，使被告在錯誤之資訊下為同意，在此有瑕疵之同意下所產生之證據，應均無證據能力。
五、按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。本案被告於偵查及原審審理時雖坦承有公訴意旨所指此部分施用第二級毒品之犯行，惟遍觀全卷，並無其他證據足資證明被告有公訴意旨所指犯行。被告此部分犯行，應屬不能證明，自應為無罪之諭知。
六、本院判斷：
(一)原審就本案起訴書所載被告涉犯三次施用第二級毒品罪嫌，於主文欄內雖僅論以被告有二次施用第二級毒品罪名及處刑，然細觀原審判決係因認定犯罪事實欄一(二)犯行之施用毒品時間為103年7月15日凌晨某時，而依原審認定該犯行之發生時間，既屬於起訴書犯罪事實一(二)即被告於103年7月15日下午6時許往前回溯96小時內之某時施用第二級毒品所指之犯行，亦屬於起訴書犯罪事實一(三)即被告於103年7月18日下午1時37分許往前回溯96小時內之某時施用第二級毒品所指之犯行，原審判決認定被告有上開於103年7月15日凌晨某時施用第二級毒品犯行，並以被告於103年7月15日為警採得之尿液及其派生之證據，均無證據能力，故無證據證明被告於「於103年7月15日晚上6時許為警採尿時起回溯96小時內之某時」之時間範圍內，除有原審判決所認定上開103年7月15日凌晨某時施用甲基安非他命外，另有1次施用甲基安非他命之行為，遂不另諭知被告無罪之判決等情，足見，原審就公訴意旨所指此部分犯行業經實體上之審理論斷，並於理由說明之，原審並無就公訴意旨所載之已受請求事項未予判決，合先敘明。
(二)原審疏未以被告於103年7月15日為警採得之尿液及其派生之證據，彈劾被告就犯罪時間部分之供詞可信度，遽以認定被告於起訴書犯罪事實一(二)所記載之103年7月15日下午6時許往前回溯之96小時內即103年7月15日凌晨某時許有施用第二級毒品犯行，雖已就起訴書犯罪事實一(二)所載其餘部分認無證據證明被告另有其他施用第二級毒品之犯行，並於理由中為無罪之諭知，仍有違誤，檢察官以被告於103年7月15日為警採得之尿液及其派生之證據有證據能力為由，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決關於公訴意旨所指部分撤銷改判，並於主文欄內就公訴意旨所指部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國105年11月9日
刑事第十一庭審判長法官林靜芬
法官周瑞芬法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳桂芬中華民國105年11月9日